（本文由《上海法治報》轉載刊物| 原作者：邵詩巍律師）
不久前，邵律師撰寫的一篇關於先前承辦的一起非法經營罪真實案例實務文章，於2025年6月23日被《上海法治報》轉載。
文章圍繞著該案中的「罪與非罪」爭議點進行了深入剖析，並結合本案客觀情況向辦案單位提出了有力的辯護要點，最終達到了無罪辯護的理想結果。
現將《上海法治報》轉載原文在本公眾號重新整理發布，供讀者查閱參考。
「他是一位父親。因公司裁員而陷入經濟窘境，為了維持家庭生計，他決定出售自己珍藏多年的黑膠唱片。然而，某一天，民警突然上門，告知他的行為涉嫌犯罪，可能面臨五年以上有期徒刑。
試想一下，如果這個人是你或你的家人，你能接受這個結果嗎？
在現實生活中，很多人可能因為缺乏法律知識而不慎陷入法律風險。今天要跟大家分享的，就是一個關於邵律師曾辦理的非法經營罪無罪撤案的真實案例。 」
1、“律師，我會坐牢嗎？”
有一天深夜，我突然接到一個中年男子的來電。
「邵律師你好，是我的朋友XX給的您的聯繫方式。我今天被警察帶到派出所問訊了一整天，剛剛辦理了取保候審。我想請教一下，我的這個案子是不是很嚴重？會不會坐牢？”
我至今仍記得那通電話。他的聲音聽起來極力克制，帶著驚慌與無助，在試圖理清頭緒的同時，也在努力和我就案件本身展開溝通。我立刻放下手頭工作，說：“可以的，您先和我說說案子的具體情況。”
原來，他曾是外企主管，四十來歲，多年來一直有收藏音像製品的愛好。大約從半年前開始，因為公司裁員導致經濟緊張，他一邊接滴滴兼職維持生計，一邊將自己收藏的部分音像製品掛在二手平台上出售，用來補貼家用。由於反應不錯，最近兩個月他又從境外購入了一批唱片，並上線到某電商平台進行銷售。
然而，就在聯絡我的當天清晨，他還沒出門跑車，就突然被警方上門控制，隨即戴上手銬被帶往上海某派出所接受長達十小時的訊問，直到深夜才被釋放。
他這才從承辦警方處得知，事情的起因是他近期從境外採購的一批音像製品在入境時被海關查出，隨後由公安、海關、市場監管、新聞出版、文化等多個部門組成的專案組對其以非法經營罪立案偵查。
他很疑惑，自己不過是在網路上賣點收藏品，怎麼就涉嫌犯罪了？
他更害怕的是：如果真的構成非法經營罪，這個罪名重不重？自己會不會被判刑？會坐幾年牢？
2 、為什麼會被定為「非法經營」？
根據當事人的描述，他所收藏並出售的音像製品多為經典曲目，主要是輕音樂類型，甚至不含歌詞，自認為與任何違禁內容無關。在他看來，自己只是在做一件在公開平台上極為常見的事情──將個人收藏放到電商平台上交易。
他曾在多個主流電商平台上看到大量類似商品的銷售記錄，甚至自己也以消費者身分購買過這類產品。因此，他怎麼也想不通：為什麼這麼多人在做的“正常買賣”，輪到自己卻變成了涉嫌非法經營罪的犯罪嫌疑人？
其實，這背後涉及一個鮮少有人知的合規要求──出版物進口經營許可證。
根據現行法律規定，凡是在中國境內銷售從海外購入的出版物（包括音像製品），無論線上或線下，必須依法取得該項經營許可。
然而，該許可的取得門檻極高。我在代理案件期間曾走訪相關監管部門，並獲得明確答覆：目前上海地區僅有四、五家大型國有出版單位擁有此許可，個人及一般商家無法申請。這也意味著，該資質在現實中具有高度的進入障礙與事實壟斷性。
更現實的問題是，大量一般商家甚至完全不了解這個合規門檻。如果在未取得經營許可的情況下擅自銷售，哪怕主觀上並無惡意、僅僅是為了補貼家用，一旦銷售金額觸及刑事立案標準，同樣可能被以非法經營罪立案追查。
換句話說，決定是否構罪的關鍵，並不在於你是否“主觀想犯法”，而在於是否客觀上構成無證經營且達標入罪門檻。這就是刑法所強調的「法律底線」。
值得注意的是，至今在各大平台上仍可見大量類似商品在售，但“尚未被查處”，並不意味著其行為本身是合法的。
對本案當事人而言，他不過是「碰巧成為被選查處的那一個」。
（截至目前，在多個電商平台上仍能搜尋到大量類似商品在售）
3.銷售遠超立案標準，非法經營罪是否難以避免？
根據《刑法》及相關司法解釋，個人若無證銷售出版物，一旦銷售額達到15萬元，或非法所得超過5萬元，即構成非法經營罪中的“情節特別嚴重”，通常應判處五年以上有期徒刑。
案發時，當事人尚未精確統計銷售金額，但他明確告訴我：半年時間內銷售額已遠超15萬元，雖然獲利並不高，大約只有5萬元出頭，但這已足以觸及刑事追責的數額門檻。
這對他而言，是無法接受的打擊。
他是一名有著多年外企背景的職場中年人，留過學、家庭美滿、工作穩定，在他看來，自己不過是“賣點收藏”，怎麼會一夜之間變成了“涉嫌犯罪”的人？更何況，面對的是五年以上的實質風險。
雖然他已被取保候審，生活表面恢復如常，但那段時間，他每晚被惡夢驚醒，整個人顯得極度憔悴。我與他通話和見面時，幾乎都能感受到他內心的劇烈不安與持續焦慮。
這種情緒也傳給了我。
一方面，如果換作任何一個普通人，突然捲入這樣一個被刑法「重擊」的局面，都難以接受。因為這真的不是「知法犯法」、「鋌而走險」的典型犯罪類型。
像是菸酒、管制藥品、槍枝彈藥、野生動物等，這些品類的法律禁區多數人耳熟能詳。但對於出版品銷售的許可門檻，包括許多做跨國生意的創業者、自由工作者，根本無從認知。
另一方面，我也檢索了多個類似判例，逐漸意識到──無證銷售行為一旦達到立案金額，構罪在司法實務上幾乎沒有爭議。這讓我意識到，辯護空間可能極為有限，也讓我承受了不小的專業壓力。例如以下判例：
【案號：(2018)閩0322刑初605號】
被告陳某在未取得出版品進出口經營許可證的情況下，從境外購入音像製品，並透過淘寶店鋪「哈哈唱片」銷售2720盒，經營金額超過30萬元。案發時另查獲未銷售影音製品1368盒，均認定為非法出版品。
最終法院判決：構成非法經營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，並處罰金人民幣三萬元。
這個案件之所以能從輕處理，是因為被告具備自首、認罪、主動退賠等典型從寬情節。法院據此予以「降檔」處理，最終判處緩刑。
但我當事人的處境卻更嚴峻：
銷售額已超70萬元，是該案的兩倍多；
公安是到府抓人，不存在主動到案，自首情節不具備；
他雖配合訊問，但初次筆錄供述倉促且由於首次接受刑事調查，心理壓力較大，部分內容存在被誤導的可能；
而實際情況是，他的「非法獲利」僅5萬出頭，根本談不上高額牟利。
他不是職業“倒賣者”，只是出於維持生計的一種嘗試。
難道就因為一次資訊認知的缺口，就必須為此承擔五年以上的牢獄之災？
這個問題，不只是他在反覆追問——
身為辯護律師的我，也在不斷拷問自己。
4 、無罪辯護還是認罪認罪？一場辯護路徑的艱難抉擇
身為律師，尤其是辦理刑事案件時，難免會受到當事人及其家屬情緒的影響。但學會快速抽離情緒、保持理性，也是律師必備的職業素養。如果律師與當事人或家屬一同陷入情緒漩渦，喪失了理性思考能力，那麼面對辦案人員每次的調查訊問，誰來為當事人提供法律建議？尤其是在某些場景當中，想要為當事人爭取法律上的權利，和司法機關做對抗也是必須的訴訟策略，這些情況下都需要律師保持理性思考的大腦，才能為當事人審慎權衡，做出最有利的決策。
所以，在痛苦了幾天之後，我讓自己從這種情緒中抽離了。展開了對案件本身的思考，並羅列出了本案的關鍵問題：
就現有的經營額，司法機關目前統計的金額是否合理？具體的計算方法是什麼？
如果司法機關認定的金額比我方統計金額更高，如何說服司法機關採納我方計算方式？
經營額包含了當事人為買家墊付的郵費，包裝等成本，這部分我們主張扣減，能否支持？
某魚是二手平台，那麼將自有唱片放在二手平台上轉賣，我們主張當事人出售自有收藏品的部分，不應計入非法經營總額中，能否支持？
當事人將部分獲利又用於購入唱片，雖然當事人認為這個點對自己有利，想據此主張自己的實際獲利較少，但這個是否會被司法機關認定為擴大再生產，進而對我方不利？
在某寶平台上，當事人是以公司名義經營的，是否可以爭取單位犯罪？
本案案發是因為當事人海外購買的唱片在海關被查，除了目前的非法經營罪之外，是否涉及走私普通貨物、物品罪？如果構成，是擇一重罪還是數罪併罰？
（類似案例新聞來源：北京海關官網）
……
以上辯護要點的前提，是假設司法機關認定當事人有罪的前提下，需要關注的關鍵辯護要點。但就本案而言，因為當事人的銷售額遠高於5年以上的立案標準，即便是做出相應扣減，想要金額降檔到5年以下，難度仍然是非常大的。所以我必須考慮到：
若最終刑期在五年以上，當事人已經沒有自首情節可以降檔，目前能否透過提供違法犯罪線索，爭取立功？
事實上，本案案發後，當事人一直很困惑：為什麼那麼多網店商家銷售黑膠唱片都沒事，唯獨只就查了他？所以我就帶著當事人去派出所（非本案派出所）反映了這個情況，也和民警進行了溝通。但是，令人大跌眼鏡的是，警方答覆：「這個類型的案子太少見了，我們從未辦理過此類案件，沒有相關經驗，所以對於你方提供的線索不予受理」 。
實踐當中，爭取立功其實是很難的，即便我心裡有預期，但看到這幾乎是唯一能為當事人爭取降檔的希望破滅了，我還是很失落。該怎麼辦呢，只有降檔，才有進一步的為當事人爭取到3年以下甚至是緩刑的可能啊。
但我並不甘心，絕不可以就這麼放棄。雖然爭取立功的希望破滅了，但這個努力並非毫無意義，因為通過和民警的溝通我了解到：這類違法犯罪行為，即便是對於身處基層，每年經手大量案件的民警來說，也是不多見的，而且他們也不會主動辦理此類案件，所以，可以得出一個結論，我的當事人的經營行為，並不屬於執法部門從嚴打擊的範疇。
所以，基於以上認知，在爭取立功的希望破滅之後，我有了一個大膽的想法：我想搏一搏，能否主張，當事人的行為不構成犯罪？
但如果主張無罪辯護，還有一個不小的阻礙：根據當事人的陳述，在他最初做筆錄的時候，因為第一次經歷這種場景，驚恐害怕，以及長達10個小時的審訊壓力之下，他在訊問筆錄當中已經做了願意認罪認罰的陳述。
在當事人認罪認罰，且其行為構罪在法律定性上並無爭議的情況下，無罪辯護的策略很顯然是一步險棋，劍走偏鋒的後果，還是要由當事人本人承擔的，我沒有權利擅自做出這個決定。
所以，當有了這個想法之後，我趕緊打電話把我的想法和當事人大致的說了下，電話那頭的他聽到這個想法之後非常激動，於是我們趕緊約時間在律所碰頭。我至今仍然記得，那天下午從一點半一直到晚上八點，6個多小時的時間，我把目前的本案客觀情況，現有局勢的利弊、我的辯護策略、能夠選擇的方案以及相應的辯護策略，和當事人展開了充分的溝通。
在這場談話的最後，他望著我，眼神中包含著憂慮、無助和期待，輕聲問道：“邵律師，我的案子最差和最好的結果是什麼？”
雖然很難開口，但我也必須要讓當事人明確地清楚目前的處境：「根據法律規定和現有的判例參考來看，若認定有罪，可能要判處六至七年有期徒刑。但至於最好的結果，結合本案的情況分析，我認為有機會去搏一搏無罪的可能。即便你之前已經做出有罪供述，但有權根據律師辯護，也就是律師確定的可能。
他聽到這裡，陷入了沉思，片刻後，緩緩站起身，說道：「我去外面抽根煙。」我微微點頭，回應道：「好的，我等你回來。」他轉身走向門口，步伐略顯沉重。我坐在會議室，靜靜等待，心中也默默祈禱，希望他能盡快理清思緒。
時間一分一秒地過去，大約等了半個鐘頭，他終於回來了。這次，我竟然在他眼神中看到的是坦然和放鬆。他說：
「邵律師，就照你說的方案來吧，我希望你幫我做無罪辯護。不管結果如何，我相信你。
當時xx把你介紹給我的時候，我還擔心你那麼年輕，不知道能不能辦好我的案子，但經過這幾個月但溝通，我能感受到你的認真負責和全力以赴的工作狀態。案子在你手上，我很放心。
我相信你會盡力幫我爭取到最好的結果。即便結果不理想，我也不會留遺憾。人要為自己的認知買單，如果最後真的要進去，我會給自己做好心理建設」。
在日常的工作中，我一直習慣讓自己以冷靜，理性的狀態和當事人溝通，即使是對於家屬和當事人情緒上疏導，我在表達上也會比較克制。所以，面對當事人這種如此坦誠，毫無保留的信任，我竟不知道該說什麼。
總之，我感受到沉甸甸的信任，這次談話後，我感受到的不再是壓力，而是滿滿的鬥志。
5 、全力以赴、數輪溝通，持續推動辯護工作開展
在公共安全偵查階段，在沒有絕對的壓倒性的證據證明當事人無罪的情況下，想讓他們主動撤案，這並不現實。所以，我們的戰線只好拉到檢察院。
取保候審的案子，司法機關的辦案週期是比較漫長的。大概一年左右的時間，公安終於將案子移送到了檢察院，於是，我第一時間聯繫了檢察官溝通閱卷。
結合閱卷情況，我和檢察官進行了多次的電話以及當面的溝通，並提交了數版法律意見書。辯護要點簡要提煉為以下：
《關於xx涉嫌非法經營罪一案的無罪辯護意見》
上下滑動查閱
尊敬的檢察官：
我作為本案xx的辯護人，經過詳細查閱案件資料、深入調查取證以及與xx的充分溝通，現依法發表如下無罪辯護意見，懇請檢察官予以審慎考慮並採納。
一、本案背景與xx犯罪動機分析
xx原本擁有穩定的工作和生活，然而，突如其來的公司裁員打破了他生活的平靜，使其陷入前所未有的經濟困境。在失業的壓力下，他面臨著許多沉重的生活負擔：房貸、車貸的還款期限接踵而至，年邁的父母需要贍養，年幼的孩子渴望呵護與教育。生活的重壓如巨石般壓在他肩頭，讓他不得不在困境中尋找出路，以副業兼職的方式補貼家用，維持家庭的基本生計。在這樣的背景下，xx忍痛決定出售自己珍藏多年的黑膠唱片，這一行為本質上是出於對家庭責任的擔當和對生活的無奈妥協，而非出於追求不法利益的主觀故意。
二、xx對法律的認知局限性
就本案而言，銷售黑膠唱片需取得出版品進口經營許可證，然而此類資質許可並不屬於大眾的常識範圍。 xx作為一個普通的公民，其法律知識有一定的限制是客觀存在的。在長期的網購經驗中，他發現眾多賣家在某寶等知名電商平台上公開銷售黑膠唱片，這種普遍現象使他誤以為該行為是合法的。而且，鑑於某寶作為國民級APP 的巨大影響力和公信力，xx有理由相信平台會對商家的經營行為進行嚴格的審核，確保其合法合規。因此，當xx註冊成為某寶平台賣家並通過平台審核後，他更加深信自己的銷售行為是受到平台認可和法律保護的。
三、主觀營利目的與客觀行為表現
經閱卷後辯護人發現，當民警訊問證人（買家）為什麼選擇購買xx銷售的唱片時，所有買家幾乎一致陳述：「因為他家銷售的價格全網最低，且售後態度也很好。」這一事實充分證實了xx主觀上並非以追求高額利潤為目的，而是以薄利多銷的方式，試圖透過微薄的家庭負擔補貼，家庭負擔微薄的家庭經濟負擔。這與xx既往向司法機關所作的關於其銷售黑膠唱片是為了補貼家用的陳述相吻合，進一步印證了其主觀上不具有非法經營以牟取暴利的故意。
四、刑法謙虛性原則與社會危害性評估
刑法的謙虛性原則要求我們在適用刑法時，應將刑法作為調整社會關係的最後手段，只有在其他法律手段無法有效調整和規範社會行為時，才應動用刑法。在本案中，xx的行為雖然在一定程度上觸及了國家對市場經濟秩序的管理規定，但考慮到其對法律的認知局限性、主觀上並無追求非法利益的故意以及客觀上未造成嚴重的社會危害後果，若簡單地將其認定為犯罪並施以刑罰，顯然違背了刑法謙虛性原則，也不符合寬嚴相濟的刑事司法政策。這樣的處理不僅無法實現刑罰的特殊預防和一般預防目的，反而可能對xx及其家庭造成不可挽回的負面影響，甚至引發一系列社會問題，如家庭破裂、子女失學等。
五、司法為民與社會公平正義的價值追求
法律是公正善良的藝術，其本質在於維護社會的公平正義和人民的合法權益。習近平總書記曾對司法人員囑咐：「讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平和正義！」本案中，若機械地適用法律條文，忽視xx的特殊情況和對法律的認知局限性，將其定罪處罰，無疑會使xx及其家庭陷入更深的困境，與司法為民的價值觀背道而馳。相反，若能綜合考量全案因素，依法認定xx的行為不構成犯罪，不僅能夠保障xx的合法權益，使其感受到法律的公平與正義，也能夠體現司法的人性化和實質正義，實現法律效果與社會效果的有機統一。
綜上所述，辯護人認為，本案是由於xx對法律的認知限制導致的，其行為並不具有刑法意義上的社會危害性，不符合刑事司法價值觀中對犯罪行為的認定標準。依據《中華人民共和國刑法》第十三條的規定，xx的行為情節顯著輕微，危害不大，不應認定為犯罪。懇請檢察官在審查本案時，充分考慮辯護人所提出的辯護意見，審慎判斷，依法對xx做出不起訴決定或退回公安機關撤銷案件，讓xx能夠真正感受到法律公平和正義的陽光，同時也為維護社會的和諧穩定和公平正義樹立良好的司法典範。
此致
上海市xx區人民檢察院
6 、檢察院最終決定：案件退回公安，予以撤案處理
某天下午，我突然接到當事人的電話，語氣中透著緊張：“邵律師，檢察官剛剛打電話讓我今天下午三點去做個筆錄……我是不是要被抓了？”
經過數次和檢察官的溝通，我大概能猜到可能的結果，但因為最終決定還沒下來，我考慮不好貿然給出確定性的結論，所以我只和他說，「沒事的，不要想太多，下午我陪你一起過去」。
因為律師不能現場陪同做筆錄，所以我就在外面等他出來。筆錄大概做了一個小時左右，他出來了，看起來很輕鬆。我問他檢察官都問了什麼問題，他說，「還是之前的哪些問題又讓我重複了一遍，其他沒什麼，我問檢察官我會判幾年，他也沒說。不過我感覺檢察官這次態度挺好的，最後結束的時候，檢察官說，讓我以後不要幹這個事了，我說知道了，舖我很早就關了。另外，檢察官還認真說，你的律師還很認真。
聽到這話，我覺得大概八九不離十了。應該是好消息吧！因為流程還沒走完，所以檢察官並沒有當場告知結果，後面，我和當事人說，你保持電話暢通，等消息就行了。
果不其然，一個月後，我們等來了一直期盼的好消息！
（是的，檢察院將本案退回公安，由公安撤銷案件！）
這時距離案發，已經過了將近兩年的時間，即便我一直告訴他要放平心態，但我也很清楚，當事人每一天都是在不確定和焦慮當中度過的。所以兩年間，我也不敢有絲毫懈怠。所幸的是，我和當事人共同的堅持和努力終得回報。
7.律師為什麼要為「壞人」辯護？由本案引發的思考
我常在網路上看到有個話題一直被持續的討論：律師為什麼要為壞人辯護？
說實話，在學生時代，當我還是一名法學生的時候，我也有過類似的思考：從法律角度來看，到底什麼是“壞人”，什麼是“好人”？ 「犯罪嫌疑人」會是絕對的「壞人」嗎？司法機關有沒有辦錯案的時候？例如「我不是藥神」這類刑事案件，如果對被告定罪量刑，真的是「罰當其罪」嗎？ ……
（電影《我不是藥神》劇照改編自真實案例）
研究生畢業後，在面臨職業選擇的時候，我選擇了當律師。而本案正是我從團隊獨立後才辦理的第一起刑事案件。
其實我很感謝這個案件當中我的當事人，他並沒有因為我是女律師，而且很年輕，又長著一張娃娃臉，就對我有任何的偏見。
反而是在溝通中，感受到了我的專業判斷與處理案件的嚴謹態度，從而選擇了百分之百地信任我。
這份信任，也讓我堅定了繼續走刑事辯護這條路的信心與方向。
更重要的是，這起案件讓我深刻意識到——
在刑事案件裡，並沒有絕對的“好人”或“壞人”，也沒有一個答案可以適用於所有案件的“真理”。
法律的意義，不在於盲目懲罰，而是用理性去釐清是非，用程序去守護每個人的合法權益。
刑事律師的價值，也許不在於贏下一場官司，而是用每一次辯護，推動這個社會少一個冤案、多一分公正。
正因為如此，我熱愛這個職業，也願意持續為那些「可能被誤解」的人發聲。
（全文完，為保護當事人隱私，相關內容已作修改。）
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特別聲明:本文為邵詩巍律師的原創文章，僅代表本文作者個人觀點，不構成對特定事項的法律諮詢和法律意見。
