最近劉律師（web3_lawyer）在整理、研究涉虛擬貨幣類刑事判例，當判例看得多以後，就很容易總結出司法機關在辦理涉幣類案件時的“司法潛規則”，或者更法律一點的說法就是定罪尺度上的路徑依賴問題。
這篇文章我們就聊聊對於一些常見的涉幣類犯罪中，司法實務中是如何確定某行為構成犯罪的。
2020年4月浙江省高院作出一個夏某某等人集資詐騙案的刑事判決書（（2020）浙刑終9號），將「以虛擬貨幣交易為名，面向社會大眾招攬投資，並以傳銷手段層層發展下線，假借區塊鏈技術向社會宣傳吸引投資，但實際操控價格從中牟利的行為，應當以詐騙類犯罪定性，而不能以較輕的組織、領導傳銷罪或非法吸收公眾存款罪認定。
一個案件集中了發幣、宣傳推廣、行銷拉盤、ICO等業務模式或場景。
這個案子很有意思的地方在於，夏某某等人是以組織、領導傳銷活動罪被湖北省鍾祥市法院判決（（2013）鄂鍾祥刑初字第188號），且適用了緩刑。但2019年12月3日被杭州市中院撤銷了前述湖北鐘祥市法院的判決，夏某某被杭州中院以集資詐欺罪直接判處了無期徒刑。夏某某等人當然不服判決進行了上訴，但是浙江省高院駁回了被告的上述，維持杭州中院的判決。究竟是什麼原因讓兩地法院的判決差距如此之大，緩刑到無期的差距簡直就是「天堂」到地獄。
這就牽涉到了幣圈常見的傳銷犯罪和詐騙類犯罪的定罪邏輯的研究。 
法院認為自2017年9月，國家七部會聯合發布《關於防范代幣發行融資風險的公告》（即“9.4公告”）後，在中國境內進行代幣發行本質上屬於“未經批准非法公開融資的行為”，涉嫌非法集資等違法犯罪活動。以「虛擬貨幣」等名義進行的公開宣傳，均屬於不合規甚至是違法的行為。
即使在境外平台發行的虛擬貨幣，其只能在網路上進行流通，如果要最終實現其價值變現，還是需要與現實流通的法幣進行兌換。虛擬貨幣的發行未獲得國家認可，本身亦無流通價值，其只能作為虛擬的概念存在，沒有實際經濟價值。
在夏某等人的案件中，當事人發行的虛擬貨幣總量並不固定，行為人利用平台數據，根據參與者發展下線數量無償贈送平台代幣，以此擴大資金規模和參與人數；平台方再通過拉盤等人為手段使代幣價格持續走高，營造虛假繁榮，不斷引誘新的投資者入局，其本質上屬於旁騙局。
因此本案中，在杭州中院及浙江高院看來，虛擬貨幣交易中的發行方（賣方）肯定是違規違法的，但是並沒有明確普通參與者（買方）是否違法違規。
常見的涉幣類犯罪有詐騙類犯罪（詐欺罪、合約詐欺罪、集資詐欺罪）、傳銷犯罪、開設賭場犯罪、非法經營罪等。
對於詐騙類犯罪，其本質上要求行為人以非法佔有為目的，來騙取他人財產（含具有財產價值的主流虛擬貨幣）；傳銷犯罪則是分為項目方（發幣主體）、積極參與者，以虛構的項目或無真實經營背景的項目為噱頭，形成三層以上架構且有返利機制等特徵，其本質也是涉關係人的企業企業。 ，例如常見的一些永續合約、虛擬貨幣遊戲等可能會被司法機關認定為賭博，那麼平台方則會被認定為賭場；涉幣非法經營罪則是有兩種情形：一是虛擬貨幣尤其是穩定幣（USDT、USDC）被等同於外匯或作為人民幣和外匯的兌換工具時涉及的外匯行為
我們這裡以夏某某案涉及的傳銷犯罪和集資詐欺罪為例，來分析涉幣犯罪中的入罪邏輯。
傳統的傳銷犯罪（組織、領導傳銷活動罪）的構成要件至少包含以下內容：
一是行為人以提供商品、服務或發展平台、項目等名義，設定門檻（繳交會費、購買商品或服務、虛擬貨幣等）吸收參與者；
二是以直接或間接發展的人員數量作為計算報酬或返利的依據；
第三是傳銷組織需要達到三個層級以上，且人數在三十人以上；
四是行為人（專案方）的最終目的是為了騙取參與者的財物。
這裡面只是法律層面的構罪要件，實務上需要具體到業務場景中去判斷，例如對於某一發幣平台，我們評價他是否構成傳銷犯罪，需要審查平台發行的虛擬貨幣是否為無價值的空氣幣，參與者是否有參與門檻（有些平台表面為零門檻免費空投幣，但是隨著平台的成長經濟至於三個層級且三十人的條件，目前的司法實務中採用粗放式的評判模式，虛擬貨幣平台中發展的下線錢包地址很容易被認定成三個層級以上，三十人以上在實務中一般透過證人證言的方式加以固定，即使在案證據可能並沒有該證人購買、投資虛擬貨幣的物證予以佐證。至於最後一點「騙取財物」的判斷，目前主流虛擬貨幣的財產價值屬性已經被內地多數司法機關認可，如果平台以空氣幣置換參與人的主流幣，那麼大概率是會被認定為騙取他人財物的。
在司法實務中，詐騙的本質是行為人騙取他人財產，行為人透過讓被害人產生錯誤認識而處分自身或他人的財產，並最終使得財產權利人受損的方式來獲得他人財產，對於被害人來說其是一種「無意識的自我損害行為」。在虛擬貨幣類詐騙案中，空氣幣並不有價值，但是它可以作為行騙的工具，被行為人拿來置換主流幣。
被害人透過交付主流幣給行騙人，獲得的僅是被承諾百倍萬倍升職的空氣幣，其實毫無價值。
集資詐欺罪和契約詐欺罪屬於特殊的詐欺罪，兩罪中關於詐欺部分的構成要件與普通詐欺罪並無二致。回到本文討論的夏某某案中，杭州中院及浙江高院將傳銷犯罪變更為集資詐欺罪的主要依據在於，夏某某等人雖然是以設定點位、層級以及拉人返利的方式，誘使被害人投資其平台，但是夏某等人及其平臺本質上是實施了以非法集資的手段，透過不具有實際價值的虛擬貨幣來吸引投資人入場，平台形成沉澱資金池（主流幣），其發行的虛擬貨幣實質就是用於炒作、引誘被害人進行名為投資實為詐騙的工具，夏某某的行為本質上屬於非法集資行為。
加之，夏某等人將籌集所得款項用於了購置房產、轎車、土地及商業保險等，部分資金也被轉移至境外。法院認為這種行為也能證明夏某某等行為者有集資詐騙的主觀故意。
由此，我們可以從夏某某集資詐騙這一案例中，窺見我國司法機關在實務中對於涉幣類刑事案件，尤其是傳銷犯罪和詐騙類犯罪的裁判標準和尺度。
身為web3律師，我們一直主張在國內當下的監管政策下，投資虛擬貨幣並未明確禁止。但這裡需要補充說明的是，即使在「9.24通知」（《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》）中，我們能從國家十部委認為「任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關衍生品，違反公序良俗的，相關民事法律行為無效，由此引發的損失由其自行承擔”的規定中得出結論，認為國內的虛擬貨幣投資屬於公民風險自擔領域；但是司法機關也可以同樣從“9.24通知”中前句話的後半段：“涉嫌破壞金融秩序、危害金融安全的，由相關部門依法查處”，作為自己執法甚至司法的依據。
但何種程度算是「涉嫌破壞金融秩序、危害金融安全」？解釋權往往在相關部門手裡，而且實務中可能深圳、上海的「相關部門」和中西部某地的「相關部門」的理解往往不同，我國雖然是大一統的成文法國家，但是實務中全國各地對於某個規定的理解、執行可能不完全相同，至少在虛擬貨幣案件領域此現象非常明顯。
