律師解讀：在國內平台發售數字藏品，哪些環節會有刑事風險？

作者：韓武斌律師，中南財經政法大學刑法學碩士，廣強律師事務所製假售假、金融衍生品、數字經濟、傳銷等經濟犯罪辯護律師。

三大協會發布的《關於防範NFT相關金融風險的倡議》，肯定了NFT的技術價值以及對實體經濟的賦能價值，（筆者也曾在《NFT產業需關注的重磅信息——解讀<關於防範NFT相關金融風險的倡議>》一文中說明，NFT在我國具有商品交易屬性，可以在國內通過人民幣作為計價、結算工具予以發行、交易），但也從防范金融風險的角度，提出遏制NFT金融化證券化的傾向。

國內與NFT掛鉤的數字藏品產業，集合了內容創作主體、發售主體、底層技術主體等多方主體的參與。內容創作主體主要是數字藝術品創作者或IP內容版權相關機構，如目前與博物館合作發行的數字藏品；發售主體主要包括提供互聯網交易服務與場地的發售平台；底層技術主體是各種提供上鍊技術服務的機構，包括公鏈以及聯盟鏈服務機構。

而具體到國內互聯網平台數字藏品的發售，既包括了數字藏品的鑄造、發行、交易環節，也包括了平台搭建環節，因此，本文將從各個環節分析國內互聯網平台數字藏品發售可能存在的刑事風險點。

一、數字藏品鑄造方式

從目前來看，數字藏品的鑄造存在三種方式：批量創設、分割所有權、“一份多發”。

批量創設：即通過軟件，將一幅作品由程序隨機自動批量生成，以不同元素的組合做成批量合集項目，然後將每幅作品上鍊。

分割所有權：即將已上鍊的作品再通過智能合約進行拆分，由多人共同擁有同一上鍊作品的所有權，也稱“碎片化”NFT。

“一份多發”：即將同一幅作品，複製生成N份後上鍊。

上述三種鑄造方式的共同特徵是，共用同一個區塊鏈地址（智能合約地址或者聯盟鏈地址），具有不同的TOKEN ID或者哈希值。而根據三大協會的《倡議》，上述三種方式，都已經削弱了NFT的非同質化特徵，改變了NFT的不可複制性、不可分割性以及唯一性。

尤其是“分割所有權”以及國內部分平台綁定版權的“一份多發”，是利用區塊鏈技術將藏品上鍊生成鏈上產品，實質上是將藏品做成了權益類產品，再通過拆分，或者“一份多發”，會觸及到《國務院辦公廳關於清理整頓各類交易場所的實施意見》（以下簡稱《意見》）中的權益拆分方式。筆者在《數字藏品綁定版權，一份多發，有何風險？ 》中詳細闡明了，將確權產品予以拆分，就會觸及非法經營證券業務的刑事風險。確權產品拆分機制的目的是將完整數字藏品創建一定數量的股份，每一股以固定價格出售，實現二級市場的買賣。

二、數字藏品發行方式

目前，國內部分發售平台為了刺激數字藏品的消費，創新了各種“玩法“，本文主要分析兩種：

盲盒發行：

數字藏品借助盲盒發行，是常用的發行方式之一。盲盒發行受到詬病的是有賭博與詐騙的風險。對於平台而言，如果抽盲盒屬於賭博活動，則平台很可能涉嫌開設賭場。

而目前數字藏品盲盒發行涉嫌到賭博的模式主要集中在定價機制與回購機制之上，如果平台抽取的盲盒定價與抽中的藏品之間的價值懸殊過大，則有可能屬於以銷售實物商品之名，實際上銷售的是以少量認購博取大額財物的中獎機會，中獎結果依照設定的後台程序隨機產生，而這種結果對參與的認購者而言具有不確定性，是一種完全偶然的因素。因此，就有可能屬於賭博行為。

另外，有的平台開放了回購機制，即以回購獎品的方式給予他人現金或者以合成的方式給予更高價值的數字藏品，因此，如果帶有回購機制的數字藏品盲盒發行，則在實務中更傾向於是賭博行為。

盲盒發行數字藏品涉嫌詐騙的情況主要是平台操縱後台數據，通過後台操縱改變抽取結果、隨意調整抽取概率，造成購買者完全沒有機會抽中數字藏品，此時，平台就有以盲盒銷售數字藏品盈利之名，行詐騙非法佔有他人財物之實。

版權綁定發行

由於國內的數字藏品，大部分不能二次交易，因此造成了持有者藏品所有權和版權的分離， 於是，部分平台就採用了將版權和藏品綁定發行的方式。買家購買後，就獲得了除人身權益之外的全部作品的版權（注意，包括發表權、署名權、修改權、保護作品完整權在內的人身權利不能轉讓），可以充分行使後續藏品的開發、轉授權等權益。

然而，將上鍊的數字藏品予以明確屬於版權，那麼交易的對象就不再是記錄作品信息的鏈上產品，而是帶有知識產權性質的權益類產品交易，此時，上鍊的數字藏品與作品本身產生了映射關係，由於平台將上鍊的數字藏品賦予了版權，實際上就變成了數字藏品的版權交易，可能會成為變相發行金融產品的方式。

三、交易方式

數字藏品的交易方式主要是指定價或銷售方式，而在定價方式上，國內主要採用直接定價銷售與競價銷售兩種方式。

直接定價銷售：即賣方直接在平台掛出價格，面向買家出售；

競價銷售：即採用拍賣的方式，由賣家掛單設置起拍價，在此基礎上面向買家競價銷售。

首先，對於直接定價銷售而言，不會產生任何風險，直接定價銷售是任何商品或服務銷售最基礎的定價銷售方式；

其次，有爭議的是競價銷售方式，即競價銷售是否屬於明令禁止的集中交易方式。我國祇有期貨交易才能採取“集中交易”的方式，如果將網上競價認為是“集中交易”，則可能會成為變相經營期貨業務。

而筆者曾在《網上競拍數字藏品，是否屬於“集中交易”，有無刑事風險？ 》一文中，指出通過網上競拍的方式實現藏品的銷售，是單向競價的交易方式，不屬於“集中交易”。因此，通過網上競價銷售的數字藏品，不會有相應的刑事風險。

但數字藏品還存在一種“競拍一次銷售+ 二次轉拍”的交易方式，是可能存在刑事風險。比如，平台方在數字藏品的一次銷售中，將上鍊的數字藏品綁定版權，拆分為固定份額，允許購買者按份額或者份額的整數倍購買，同時允許買家在買入後5個交易日內，通過平台轉拍賣出。此時，數字藏品的交易方式，不僅是拆分為標準化交易單位，更是持續掛牌交易的交易方式，又可能涉嫌非法經營證券業務。

四、平台搭建資質

國內數字藏品的發售平台，是以“互聯網+藝術品+區塊鏈”為體系搭建的商城平台，搭建平檯面臨的風險即是資質問題。從目前來說，數字藏品平台的資質也會因服務對象、交易方式的不同而不同。總的來說，平台的資質分為“持證+備案”兩種：

數字藏品平台的性質，本質上是利用互聯網技術服務進行商品銷售的經營性平台，因而需按照《互聯網信息服務管理辦法》以及《中華人民共和國電信條例》，辦理互聯網信息服務增值電信業務經營許可證；通常平台需持ICP經營許可證或EDI經營許可證才能經營相關業務。

從交易方式上看，某些平台採用“競拍銷售+二次轉拍”的模式，進行數字藏品的發售，而往往涉及到拍賣活動，雖然在《國內數字藏品平台的網上競拍是不是拍賣模式，是否需要持證經營？ 》一文中，筆者曾說明，單向的網上競價銷售不屬於《拍賣法》調整的拍賣活動，無需辦理拍賣許可證，但實務中，行政管理部門人員傾向於網上競拍屬於拍賣，平台需要資質才能經營。

從銷售對象來看，國內平台發售的數字藏品，多屬於繪畫作品、書法篆刻作品、藝術攝影作品，因此，該數字藏品屬於藝術品，而平台利用信息網絡，為數字藏品的發售提供服務，應當根據《藝術品經營管理辦法》規定，設立從事藝術品經營活動的經營單位，包括利用信息網絡從事藝術品經營活動的，應當到其住所地縣級以上人民政府文化行政部門備案。

再從底層技術角度看，數字藏品平台是利用區塊鏈技術予以確權發售，因此，根據《區塊鏈信息服務管理規定》,區塊鏈信息服務提供者應當在提供服務之日起十個工作日內履行備案手續,通過國家網信辦區塊鏈信息服務備案管理系統進行備案。

綜上，筆者將需要的資質整理如下：

根據上述資質的整理情況，從目前來看，若搭建平台發售數字藏品，沒有相應的許可證或者備案手續，必然會面臨行政處罰的風險，但筆者認為，並不會有非法經營的刑事風險，目前非法經營的類型之中，並沒有將上述類型予以規定。即使認定是非法經營，也應層層報批，由最高司法機關予以定性。

綜上所述，國內平台發售數字藏品在鑄造、發行、交易以及平台搭建的資質環節，均存在不同程度的風險，但刑事風險主要集中在發行方式與交易方式，即在發售過程中，將數字藏品做成權益類金融產品，然後採用拆分方式，進行集中競價、掛牌持續性交易，使得數字藏品平台成為變相的地方交易所，而面臨非法經營證券、期貨業務、以及非法集資的犯罪活動。

完