在买卖虚拟货币的过程中，如果收到的款项经查证是上游的换汇款，在认定非法经营罪证据不足的情况下，是否可以理所当然地变更罪名，降格认定行为人构成帮信罪？
答案是否定的。非法经营罪证据不足，只能说明该罪名尚未达到刑事证明标准，并不意味着行为人当然构成帮助信息网络犯罪活动罪。是否成立帮信罪，仍应分别审查行为人是否实施了刑法规定的帮助行为、上游是否属于利用信息网络实施犯罪，以及主观明知是否达到证据确实、充分的程度。
提出这一问题的意义在于，OTC商家常年高频买入卖出虚拟货币，流水数亿甚至数十亿其实很常见。因为收到部分换汇款而被刑事立案，但根据现有证据不足以认定为非法经营罪，在面对如此巨额流水的情况下，部分办案人员不会轻易认定OTC商家不构成犯罪，而是仍采取有罪推定，以帮信罪对行为人买卖虚拟货币的行为进行定性。
邵律师认为，这种办案思路并不妥当。
罪名可以根据查明的事实依法调整，但不能因为一个罪名证明不了，便把证明要求相对模糊的另一个罪名作为兜底。罪名变化不能代替构成要件审查。
I 本文作者：邵诗巍律师
1、从一则最高检入库案例看不同层级的定性逻辑
2023年12月27日，最高检和国家外汇管理局联合发布了8件惩治涉外汇违法犯罪典型案例，其中由宝山区检察院办理的“郭某钊等人非法经营、帮助信息网络犯罪活动案”，该案后来被收录为人民法院案例库参考案例（入库编号：2025-03-1-169-001）。这是一起涉虚拟货币买卖外汇类非法经营罪的典型案例。
该案中，陈某国、郭某钊等人搭建非法汇兑网站，以泰达币为媒介，为客户提供外币与人民币的汇兑服务。客户在网站下单后，向指定境外账户支付外币，网站以外币在境外购买泰达币，再由范某玭通过非法渠道卖出取得人民币，按约定汇率向客户支付人民币，从中赚取汇率差及服务费。非法兑换人民币2.2亿余元。
该案的参考意义在于，处于不同层级、提供不同性质帮助的四名被告人，适用了不同罪名。陈某国、王某等人搭建并运营非法汇兑平台，直接从事外汇买卖业务，被认定为非法经营罪正犯。郭某钊明知陈某国等人从事非法买卖外汇，仍为其架设网站并维护运行，被认定为非法经营罪的共同犯罪。而詹某祥、梁某钻二人为牟利，按照要求提供本人银行账户用于收款转账，詹某祥还提供了身份信息注册交易账户。
对于詹、梁二人，宝山区检察院的说理是：现有证据尚不能证明二人知悉非法买卖外汇的具体犯罪类型，但可以证明二人具有帮助信息网络犯罪活动的概括认识，故认定构成帮信罪。
这段说理是理解本案定性逻辑的关键。詹、梁二人被定帮信罪，有两个核心原因：
第一，该二人并不是单纯买卖虚拟货币赚差价，而是主动向上游提供银行账户和交易账户，等于是为上游换汇业务提供了支付结算帮助。
第二，上游搭建了网站，在网站上以虚拟货币为媒介为客户换汇，如果没有该网站，上游将无法提供换汇服务。所以上游犯罪属于刑法第287条之二所要求的“利用信息网络实施的犯罪”。
本文要讨论的问题是：实务中，是否能对所有买卖虚拟货币的行为人，都按照詹、梁二人的模式认定帮信罪？
从上述案例可以提炼出如下两个实务中的争议点。
2、OTC商家用自己的账户收款，是否属于提供支付结算帮助？
行为人单纯买卖虚拟货币赚取差价，并非主动向他人提供银行卡或账户进行收付款，在不明知上游具体情况的前提下收到换汇款，是否构成帮信罪？
邵律师认为，不能仅凭“账户收到了上游换汇款”这一结果，直接认定OTC商家为他人犯罪提供了支付结算帮助。支付结算型帮信罪所评价的，不只是资金曾经进入行为人的账户，而是行为人是否将自己的账户、操作权限或者收付款能力作为犯罪链条中的结算工具提供给他人。
詹、梁二人之所以被定帮信罪，是因为他们提供了大量银行账户，甚至提供身份证供上游注册虚拟货币交易账户。这种行为本身就指向了“为他人犯罪提供支付结算帮助”。但如果行为人只是自己做OTC买卖赚差价，并没有主动将账户交给他人使用，他的行为模式是正常的虚拟货币交易，并不符合帮信罪条文中规定的具体行为类型。不能仅仅因为客观上收到了换汇款，就倒推认定行为人提供了支付结算帮助。
3上游换汇使用了网络，就一定属于“利用信息网络实施犯罪”吗？
即使行为人在买卖虚拟货币过程中收到了换汇款，帮信罪仍要求上游属于“利用信息网络实施犯罪”。
《刑法》第二百八十七条之二规定，行为人必须是明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，情节严重，才可能构成帮信罪。
这里需要区分两种情况：
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一种是上游犯罪的组织、招揽、下单、匹配和资金调度主要依赖网站、平台或者网络系统完成；
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另一种是传统线下犯罪在联络或者转账过程中顺带使用了微信、Telegram、网上银行等网络工具。
二者是否都属于“利用信息网络实施犯罪”，在理论和实务中仍存在不同认识。
在郭某钊等人案中，上游专门搭建非法汇兑网站，换汇客户通过网站下单，网站后台组织外币、泰达币与人民币之间的转换。信息网络直接承载了非法换汇业务，因此认定上游属于利用信息网络实施犯罪，事实基础相对充分。
但如果换汇行为主要依靠熟人介绍，换汇金额和汇率在线下协商，人民币与外币通过现金或者相互独立的传统账户交付，通信软件只是替代电话发挥联络作用，邵律师倾向于认为，不能仅因犯罪过程中出现聊天记录、网上银行或者电子转账，就当然认定上游属于“利用信息网络实施犯罪”。
更合适的审查方法，是判断信息网络是否承载了上游犯罪的核心实施环节：没有相关网站、平台、网络账户体系或者线上调度机制，上游犯罪是否仍能以基本相同的方式完成。网络越深度参与客户招揽、订单生成、资金匹配和交易执行，越可能被评价为利用信息网络实施犯罪；如网络仅用于一般联络或者普通转账的情况下，办案单位仍主张属于利用信息网络实施的犯罪，未免过于牵强（关于如何理解帮信罪的前提是上游犯罪属于“利用信息网络实施的犯罪”，邵律师在《帮信罪的上游犯罪，必须是"利用信息网络实施的犯罪"——以虚拟货币买卖外汇类非法经营案为例（一）》一文当中也进行了更深度的探讨）。
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帮信罪是独立罪名，不能降低证明标准
邵律师认为，在没有证据证明行为人明知上游从事利用虚拟货币变相买卖外汇的非法业务时，不应当将行为人定为非法经营罪的共同犯罪。同样，在不满足帮信罪构成要件的前提下，也不应当认定帮信罪。
原因在于，帮信罪是独立的罪名，同样需要符合该罪名的认定标准。如果仅仅因为上游犯罪证据不足，就选择退而求其次定性为帮信罪，那么帮信罪会彻底沦为口袋罪。
简单来说，如果对行为人定不了非法经营罪，不代表帮信罪是可以成为退而求其次的选择。正如有学者指出[1]，“在认定帮信行为时，应重点考察该行为是否符合帮信罪条文中规定的具体行为类型，例如协助支付结算、广告推广、通讯传输等，而非仅凭其对其他犯罪行为有帮助或支持作用来倒推认定”。“无论是帮信罪还是关联犯罪的共犯……刑事诉讼法的证明要求是一致的，均是事实清楚，证据确实、充分，不存在此罪的犯罪故意证明标准高、彼罪的犯罪故意证明门槛低的问题”[2]。
从辩护人的角度来看，帮信罪的客观构成要件行为本身具有中立性。OTC商家买卖虚拟货币、使用银行账户收付款，这些行为本身是中性的。在行为本身不具有违法性的情况下，更应当强化办案单位对主观犯罪故意的证明要求。
能够增强主观明知证明力的，通常不是单纯的“大额流水”，而是行为人是否长期接受异常的第三方付款、是否按照固定上游的指令操作、是否频繁更换账户规避限制、是否收取明显不符合币价差的高额报酬，以及在收到明确风险提示后是否仍以相同方式继续交易。相反，如果交易价格与市场价格基本一致，人民币付款与USDT交付能够逐笔对应，行为人自主决定交易对象和交易条件，且没有账户出借、资金调度或异常获利等事实，仅凭事后查明部分付款属于换汇款，通常不足以排除行为人从事普通虚拟货币交易的合理解释。
5结语：非法经营罪证据不足，不能用帮信罪兜底
所以回到本文开头提出的问题，OTC商家因收到换汇款被立案，非法经营罪证据不足时，办案机关可以依法审查是否涉及其他犯罪，但不能把帮信罪作为无需重新证明的兜底罪名。
是否构成帮信罪，至少需要逐一回答三个问题：
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行为人是否实施了刑法规定的支付结算等帮助行为；
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上游是否属于利用信息网络实施犯罪；
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行为人对上游犯罪的概括明知是否已经达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。
流水大、金额高，可以成为继续调查的线索，却不能成为推定有罪的直接理由。非法经营罪证明不了，不代表帮信罪就一定成立；两个罪名之间，不存在自动退而求其次的关系。
