买卖外汇类非法经营罪如何量刑，一个很重要的衡量尺度是看案件的换汇金额和获利金额。
但从办案实务来看，无论是传统的地下钱庄对敲换汇、换汇黄牛个人结售、POS 机境外刷卡套现，还是近年来以 USDT 为媒介的虚拟货币 OTC 换汇、嵌套在跨境支付通道里的资金过桥，每一笔被指控为非法买卖外汇的款项，都需要侦查机关以完整的证据链来证明其资金性质。
证据未能闭环的部分，本就不应被纳入犯罪数额。
那么，如何从这两类金额当中去寻找辩护抓手，从辩护的角度达到金额扣减之目的，就成为了辩护人需要办理此类案件需要重点思考的问题。
本文系从办案实务出发，分换汇金额、获利金额两条线展开，以期为买卖外汇类非法经营罪的律师同行、刑案家属带来一些启发和思考。
I 本文作者：邵诗巍律师
1、换汇金额怎么扣减？3个辩护思路
换汇金额，即买卖外汇类非法经营罪中的“非法经营数额”。无论涉案模式是传统的地下钱庄对敲、换汇黄牛个人结售汇，还是以 USDT 为媒介的 OTC换汇，认定换汇金额的证据规则是统一的——必须有完整证据链证明该笔款项的资金性质即为换汇。以下从三个抓手展开。
（一）仅有被告人自认，不能认定换汇金额
认定换汇金额需要有被告人和交易对手方的相互指认，若仅有被告人的供述，没有其他证据证实的，不应认定为换汇金额。
例如在如下（2020）桂07刑终163号案例中，检察院指控换汇金额1.5亿，但最终法院仅认定2600余万。
法院认为，本案中，经康录台与交易对手相互指认、证实的用于非法买卖外汇的款项仅有26299910元，其余款项仅有康录台的供述和指认，没有其他证据证实系用于非法买卖外汇，抗诉机关将康录台供述和辨认的151963481.5元全部认定为非法经营数额,不符合证据规则，且不能排除没有查清的款项系康录台用于其他合法用途的合理怀疑。
（二）银行流水不等于换汇金额，需要进一步证明资金性质
在认定换汇金额时，仅能对于资金性质能够明确认定为换汇金额的予以统计，需要排除正常业务往来金额，和没有证据能够证明系涉案金额的资金。我们用如下案例进行说明：
1.徐某悦等人非法经营案（北京朝阳法院）——POS 机偷运出境刷卡换汇
北京市朝阳区法院办理的徐某悦等人非法经营案当中，徐某悦等人是通过破解境内POS机并偷运出境刷卡的方式为他人换汇。
检察院在认定换汇金额的思路之一是，通过查证交易时间，商户实际经营情况等之后，排除了POS机关联账户内资金存在其他来源的可能性，最终认定换汇金额。
2.王某良等人非法经营案（青岛市南法院）——账户进出资金量大，无境外账户关联等的不计入
山东省青岛市市南区法院办理的王某良（青岛市某国家机关原工作人员）等人非法经营案当中，王某良伙同他人，通过其控制的境内银行账户，为多家公司进行人民币与美元之间的非法兑换，从中赚取差价。
检察院在认定换汇金额时提到，“考虑到账户进出资金量大，在没有境外账户直接关联和缺少转账具体用途的前提下，将其中的正常业务往来金额、无证据证明系涉案交易的金额扣除，最终认定非法经营的犯罪数额”。
从以上两个案例可以看出，能否认定为换汇经营的举证责任在于司法机关，而非被告人。但是在实务当中，从邵律师办理买卖外汇类非法经营罪案件的经验来看，部分办案单位在办理此类案件时，对于涉案金额仅以银行流水，甚至当事人口头陈述统计后径行认定。这显然不符合存疑有利于被告人原则。
（三）认定换汇金额，需有完整的证据链
根据司法实务，办案单位在办理买卖外汇类非法经营案中，在没有境外资金流水证据的情况下，仍可以以境内相关证据认定买卖外汇类非法经营罪的涉案金额。
但是在只有境内资金流水的情况下，不能当然认定均为被告人的汇款金额，需要同时有聊天记录，换汇人（即客户）的证言予以相互印证，才能达到证实资金的用途、性质是否是换汇资金之目的，进而形成完整证据链。
否则若上线未到案，或未在上线案件当中予以认定，也没有相关聊天记录、换汇人证言等证据综合印证的情况下，不应认定为换汇金额。如下案例便是一个典型例证：
章某虎、章某娴非法经营案（无锡惠山法院）——证据相互印证才认定
无锡市惠山区法院判处的章某虎、章某娴非法经营案当中，两被告是以居间介绍他人（地下钱庄、客户）对敲外汇的方式赚取差价收益。
关于涉案金额的认定，检察院按照如下标准审查换汇数额：
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将聊天记录与资金流水相互印证部分认定为犯罪金额；
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将客户证言与资金流水相互印证部分认定为犯罪金额；
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对于经由章某虎控制银行账户进入地下钱庄的部分资金。
既未在吴某朋（上线）等人非法买卖外汇案件中予以认定，又无相关聊天记录、客户证言等证据证明资金的用途、性质，未认定为犯罪数额。
2、获利金额怎么扣减？汇率差是否会计入获利额？
关于这一点，邵律师以过往办案经验出发，提出一个问题：
涉案的获利金额应该如何认定？在当事人收取换汇服务费的情况下，是否会另行计算因汇率差而获得的收益？
举例：
小胖通过自有渠道帮自己的客户将价值人民币逾上亿的泰铢换成英镑，每换300万泰铢，收取800元人民币服务费。
那么此时，小胖的获利金额是仅按照以上比例折算的人民币服务费，还是除了人民币服务费之外，还包含将 A 外币兑换成 B 外币的汇率差呢？
（一）汇率差会不会被司法机关主动的认定为获利？
如果要回答这个问题，还有一个前置的问题：汇率差会不会被司法机关主动的认定？
答案是大概率会。我们通过以下两个案例来说明。
赵某等人非法经营案（杭州西湖法院）——汇率差 2% 推算获利 87 万
例如在杭州市西湖区法院办理的赵某等人非法经营案当中。法院认定，通过汇率差，该团伙在每笔外币买卖业务中可获取2%以上的收益。 2019年3-4月兑换金额4385万余元，获利共计87万余元。
所以该案是如何认定被告人的获利金额为87万的呢？
邵律师认为是仅通过换汇金额推算得来的，而并非是以当事人的实际获利银行流水为依据。理由如下：
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通过公开披露的该案例信息来看，对于该案的办理，检察机关仅对于如何统计4385万余元的侦查工作进行了描述，并未提及关于87万银行流水的统计工作；
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关于获利，该案描述为获取2%以上收益，并非固定2%的收益；
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87万的这个数字可以按照一个简单的乘法得出（4385*2%=87万余元），但在实际被告人进行换汇活动的场景当中，未必能够如此精确。
由此，我们只能推断：87万并非是实际在证据当中的流水情况，而是根据换汇金额，按照2%的比例计算得来，换句话说，该金额系办案单位的推定。
郭某钊等人非法经营案（上海宝山法院）——USDT 为媒介，汇率差 + 服务费均计入获利
在上海市宝山法院办理的郭某钊等人非法经营案当中，郭某钊等人搭建“TW711平台”“火速平台”，以USDT为媒介为客户提供外币与人民币的汇兑服务。
涉案人员“按照约定汇率向客户指定的境内第三方支付平台账户支付相应数量的人民币，从中赚取汇率差及服务费”。
在该案当中，对于被告人的获利描述为汇率差和服务费，即将汇率差和服务费均认定为获利的组成部分。
（二）关于获利金额的辩护思路
那么，回到前面提到的例子。
在司法机关确实会将汇率差作为当事人的获利金额的组成部分的前提下，小胖的获利金额可能会被如何认定？律师如何针对其获利金额展开辩护？
按照公开市场汇率，300万泰铢大约可以兑换 67000 至 70000 英镑。但是其客户与小胖的约定是300万泰铢为客户兑换60000万的英镑。
那么这中间小胖就有7000~1万英镑的汇率差收益（仅为举例说明，不代表符合非正规渠道兑换的实际情况）。
那么该收益是否必然在司法实务当中得到认定？
通过前述关于换汇金额的讨论，我们也能够看出，在买卖外汇类非法经营罪当中，认定涉案金额，需要有明确的证据链依据能够证明资金的性质。
所以在小胖这个案例的场景下，又可以分为几种可能的情形：
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小胖是雇佣人头，利用国内每人每年5万美金的外汇额度，通过银行进行换汇；
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小胖是通过其地下钱庄、所结识的外贸商等渠道等进行私下换汇的；
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小胖是以虚拟货币为媒介，通过相关的 OTC 商家进行私下换汇的。
在第一种雇佣人头的场景当中，如果小胖是以雇佣人头的方式骗取银行的外汇，此种情形下需要有银行提供的流水以及帮助换汇的人员证实实际的换汇金额，才能进一步测算出小胖收取的汇率差获利。
在这种情况下，虽然有银行的大数据存在，但是哪些人头是小胖雇佣的，这些人头本身所换汇的金额有没有实际是自用的？
具体换汇的数额等，仍需办案单位进一步的调查，才能综合印证。
在第二和第三种场景当中，从侦查取证的角度来看，查证相关的获利数额的难度只会更大，例如地下钱庄、虚拟货币交易等，此类交易方式具有更强的隐匿性。
而且在第一种场景当中，从银行处买卖外汇的汇率是有固定的标准的。并且银行也可以提供相应的依据，但是在这两类场景当中，实际交易的汇率与市场标准汇率，即便价差明显偏离市场标准汇率，这恰恰是此类隐匿交易的常见特征，不能直接以市场汇率来反推小胖的获利数额。
这种情况下，辩护的抓手是主张按照换汇金额的1‰，这个数额往往比实务当中，当事人实际的获利金额要低。
根据2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
3、结语
买卖外汇类非法经营罪的辩护，很大程度上落在换汇金额与获利金额的认定之上。起诉意见书乃至起诉书所指控的数额，并不等同于法院最终认定的数额。
对于辩护人而言，无论涉案模式是地下钱庄对敲、换汇黄牛个人结售，还是 USDT 虚拟货币 OTC 换汇、跨境支付通道结算等，都需要针对具体个案情况对于涉案金额进行逐笔审视，才能在法律的框架内最大程度维护当事人合法权益。
特别声明：本文为邵诗巍律师的原创文章，仅代表本文作者个人观点，不构成对特定事项的法律咨询和法律意见。
