BSN长话短说之二 | 关于虚拟货币在中国的合法性分析

由区块链服务网络BSN联合火星财经共同策划的《关于区块链和虚拟货币相关法律问题的讨论系列》第一期在火星视频直播播出，主题为“虚拟货币在中国的合法性分析”，本次讨论由北京红枣科技有限公司创始人、BSN发展联盟常务理事何亦凡对话上海申浩律师事务所合伙人解瑞强、天元律师事务所合伙人张征。

以下为嘉宾观点实录（为方便阅读，内容有所删减）：

何亦凡：各位观众大家好，今天我们将针对虚拟货币的合法性进行一次讨论。

虚拟货币越来越流行，牛市的到来让更多人参与进来，但是虚拟货币在中国的合法性是有争议的，相关行为合法与否，很多人搞不清楚，所以需要我们和大家去做讨论。这就是我们要做《关于区块链和虚拟货币相关法律问题的讨论系列》节目的原因，从法律结构层面定义一下虚拟货币在中国的合法性。

所以今天我们请到了两位大律师，请两位律师做自我介绍。

解瑞强：我是上海申浩律师事务所的解瑞强律师。就区块链这一方面的法律服务，我主要涉及到的是与区块链相关的刑事犯罪，还有一方面是区块链领域的民事纠纷。

张征：我是北京天元律师事务所的合伙人。2011年入行以来，我主要从事A股、海外的证券业务，以及与证券衍生的投融资的并购业务。币圈的投资是一个新兴的事物，很值得去关注。

何亦凡：既然说虚拟货币，第一个问题是确定一下性质。两位律师请先简单说说虚拟货币在中国能不能被定义成货币？如果不能被定义成货币，那它是什么性质？

张征：对于货币的定义应该去追本溯源，要回到法律的本身。

289号文即《关于防范比特币风险的通知》，文中对于相应代币有一些性质的描述：比特币虽然被称为货币，但是由于不具有法偿性和强制性两个货币的基本属性，而且也不是由货币当局去强制发行的，因此已经明确界定比特币不是一个真正意义的货币。

一种观点认为比特币在性质上被描述成一种虚拟商品，法律上把它定义为商品属性，也就是“物”的属性，就要受到相关法律对于商品的规范。

还有一些人把虚拟货币归为证券类，但是虚拟货币在发行时没有给到投资人证券属性或股票属性，即证券持有人权利或股东权利，那么它的证券属性就要弱一些。但如果token发行的时候这些权利都具备，就可能会被认定为一个证券或类证券的发行，再回到94公告，有可能会触及非法发行证券的犯罪。

解瑞强：虚拟货币肯定不能作为货币，这一点是确定的。虚拟货币不能代替人民币来作为一种货币，因为中国的法定货币就是人民币，具有唯一、不可替代的地位。

按照实践案例来看，很多法院判例都是将比特币这种虚拟货币界定为一种虚拟商品或者一种资产，它的合法性是没问题的。94公告只是说不能ICO，不能去非法募集资金。

具体来说，虚拟货币是不是也能被定义成一种证券？据我了解，在美国等一些国家，像比特币这类的交易可以归为证券类。因此，我认为比特币是一种资产的证券化，是可以流通的。

所以，我认为比特币肯定不是货币，但它肯定是有价值的，肯定是商品。一般来说，我们国内公民之间的比特币交易是没有问题的，这是我的看法。

何亦凡：我简单总结一下，两位律师都同意虚拟货币在国内可以作为一种商品。根据现有案例，如果我持有虚拟货币，是受法律保护的，对吗？

张征：对，借着何总这个问题再引申一步，就是关于虚拟货币的合法性问题。

现在在司法界有两类观点：一类是投资交易虚拟货币在我国是不受法律保护的，后果需要自己承担。一些案例中认为比特币是一种不合法的物品，其交易不受法律保护，因此不予受理，这是在司法界存在的一类观点。还有一些案例观点认为虚拟货币是一种有价的资产，法院应予以保护。这两类观点正好是相对的。

但是，随着时间的推移，越来越多的人认为比特币从物的本身具有法律保护的属性。对于违法性，更多的案例是集中在行为本身，案例中的比特币只是一个行为的载体，无论载体是什么，只要行为触犯相关的法律，就一定受到相关法律的规范或制裁。

解瑞强：我认为随着比特币交易的增多和大众对比特币熟悉的程度越来越高，把它认定为资产是没有问题的。就像原来的一些游戏币，包括大家熟悉的QQ币，实际上也是有价值的。

如果不把比特币作为一种合法资产去保护，它就会落入一个没有法律保护的境地。没有法律保护的东西，反倒会产生更大的危害性，不如索性把它保护起来。至少我们不能把比特币等同于毒品或者其他非法产物。比特币需要再发展一段时间后才能更准确的评价其价值，衡量其价值优劣。

何亦凡：那么，比特币现在是对社会产生到底是正的价值还是负的价值呢？这样的价值有哪些？

张征：我们认为法律是滞后于现实的，就是任何东西发展到一定阶段以后，法律才去规制。法律不可能事先对没有出现或者对不成熟的东西去做一个规制，这个是不现实，也是不可能的。

比特币已经被发明出来好多年了，就是说它已经被证实确实是有一定的价值的资产，我们不可能漠视它的存在。比特币的存在确实也带来了新的研究课题，这也是我们今天要讨论的目的。我认为比特币的合法性是可以确认的。

何亦凡：中国司法有一个原则，如果没有立法去禁止的，实际上应该是一种合法行为。我这句话是正确还是不正确？

解瑞强：对于政府机关来讲，法无规定即禁止，对于老百姓来说法无规定即允许。在古代来讲，叫法不可知，威不可测。对于现在的人来说，事情是否违法，首先法律要做一个规定，老百姓才有个尺度去衡量它是否违法。其次，现在没有法律禁止老百姓持有虚拟货币。

何亦凡：我举个例子，按照刚才大家讨论的，虚拟货币更像一个商品。如果它是一种商品，情况可以分为很多种，有一种是它的存在就被禁止了，就像刚才解律师说的毒品和枪支，从制造、运输、保管、销售到使用的过程没有一个是合法的，虚拟货币肯定不是这么一个状态，法律并不完全禁止老百姓持有。如果比特币存在某个中国公民的账户，或者作为他的资产，目前是合法的。

解瑞强：我们国家法律对比特币是有一些规定的，比如刚才我们提及的94公告，它只是说进行ICO或者说发币的行为是被禁止的，但是对持币是肯定的。再往前，我们国家的税务局还有一个关于这一块的规定，关于交易的税做了规定，所以我们认为是没有问题的，法律规定是存在的。

何亦凡：我们说到虚拟货币是怎么产生的，一个是发币然后卖出去，另外就是挖矿获得，比如说PoW挖矿。按照前边提到的，ICO肯定是违法的，应该属于刑事犯罪，涉及到非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。94公告也不允许发币。我想问两位一个问题，虚拟货币挖矿这个行为是否违法？

解瑞强：按照94公告，ICO在我们国内是违法的。就挖矿来说，这种有技术支撑或者其他价值支撑的区块链，在这个过程中产生了有附加值的代币，这种合法合规、有技术支持的挖矿所得自然是合法的。如果是代币发行，在国外在一些地方可能是合规的，并不是说是非法的，但在我们国内是有所限制的。

何亦凡：我个人认为技术好坏不影响法律性。就算技术再好，如果你是对公众在销售一个类证券的东西，然后进行了资金回笼，由你自由处置，还没有借贷关系，那么就是违法的。

张征：首先看94公告，它列示了几种比较明确的涉嫌犯罪的情况：第一种是非法发售大笔的票券，第二类是非法发行证券，第三类是非法集资，第四类是金融诈骗，第五类是传销，这几类在刑法上都有相应的构成要件。所以要看发币的行为是不是构成构成要件本身。如果构成了传销的三点构成条件，不说比特币，即便是一个笔记本或者一块砖头，也会构成传销行为。

何亦凡：持有虚拟货币是合法的，但是交易各方面有可能会产生违法的行为，那么将持有的虚拟货币进行线下交易，是否违法？

解瑞强：首先，公民之间交易虚拟货币应该是不违法的。但如果公民把虚拟货币销售给专门从事虚拟货币交易的单位，至少94公告的或者其他一些公告对这个不支持，至少是不完全鼓励，但是也并非完全禁止。为什么呢？因为禁止这种交易会导致挖矿产业不能持续，区块链挖矿产业是需要虚拟货币的交易来做支持的。

做市商等于是处在一个模糊地带，我的观点是希望政府对这一块进行明确的监管，可以让一些人做，但是要有什么样的资质，什么样的牌照，需要什么样的条件，把它透明化、合规化，对于各类参与人群是一种保护。

放任不管或者一禁了之（这方面是禁止不了的），很多人还是会私下交易，私下交易容易滋生犯罪，所以监管起来是最好的选择。这是我的一个看法。

张征：回到289号文和94公告，它们界定了比特币具有一个虚拟商品的属性，物的属性一方面是持有，另一方面自然人与自然人之间可以相应地进行交易，这种交易我觉得从法律角度是不应该去禁止的。

何亦凡：接下来就讨论一下，目前在国内常见的一些涉及虚拟货币的违法行为。我觉得这种违法又分为两种，一种是借助虚拟货币这种载体进行犯罪的行为；还有一类是因为虚拟货币的特性而产生的新犯罪方法。另外涉及到洗钱的问题，我们也可以详细讨论一下。

如果有人大规模收集收购虚拟货币，然后再大规模往外卖，确实有可能涉及到传销和非吸。如果法律的严谨性不处理好，或者是有些流程上不处理好，确实有可能涉及这两种犯罪。

解瑞强：我们想判断行为是不是犯罪的话，要判断当事人主观上是不是故意，在虚拟货币领域如果不是故意或者不是明知，我们不能认定他是犯罪的。

什么是故意？我们首先讲传销罪、非法集资罪，或者被称为集资诈骗罪，这三个罪名所涉及到的都是当事人自己把钱拢到自己口袋里为目的。就像刚才何总说的，不管是砖头还是比特币，只是笼络钱财的一个工具而已。如果本身就是以敛财的目的去做的，那是典型的犯罪行为。

第二种就是我们所说的洗钱，洗钱罪说白了是对一些违法所得收入而言的，就是说把所谓的黑钱进行规划，把它变成自己合法来源的方式，这个叫洗钱。

还有一种叫掩饰、隐瞒犯罪所得，实际上为什么掩饰隐藏犯罪所得、犯罪所得收益罪是单独的罪名，因为洗钱罪是对特定的犯罪所得合法化，超脱出去之外，这个罪名就不适用了，只能适用掩饰隐藏犯罪所得的罪名。

洗钱也好，掩饰隐藏犯罪所得也好，首先事先得知道具体交易的钱是黑钱或者不合法的钱，而且进行这个行为你得有收益，而且你的收益（俗称叫水钱）得拿到10%-20%。因为别人冒着犯罪的风险去帮你合法化，你叫他收个千分之一，没有人去做这个事了。他做这个事可能会收很高的，甚至50%的税钱来去给你合法化，构成犯罪是无需怀疑的。即便是通过我们说虚拟货币交易，你达到这种目的，这是构成犯罪也是不用怀疑的。

现在最具争议的一点是什么？一方面是我们说做市商也好，还就是个交易中间客户也好，它只是说左手买右手卖，只是说他没有做开发没有做防洗钱的措施而已。主观上至少他明确知道这个就是黑钱，你说他构成洗钱似乎也构成了隐瞒犯罪所得。

另外还有做市商，他的交易手续费非常低，如果你要告诉做市商交易这个行为是属于洗钱行为或者明确有规定禁止，他肯定不会去做。因为他的收益跟风险是严重背离的。我们现在遇到一些案例，也被归结为隐藏犯罪所得或者犯罪所得收益罪。当然，我们有一些罪名也是改了其他罪名以尽量轻判的，因为法院也会考虑到这一点，做这个事情确实收益太少了，只有千分之几的手续费。

掩饰隐藏犯罪所得罪和洗钱罪，情节严重的话，量刑很重，甚至3年以上7年以下的有期徒刑都有可能。相对来讲，这个徒刑还是很高的，因为它收益很低。刑法有个原则叫做：罪责相应，刑罚适当，这样似乎背离了刑法的原则。所以我们认为把它归结为犯罪可能还是有待商榷的。

何亦凡：关于中国的外汇管制问题，我想把我的合法所得转到国外去，通过各种操作，把钱变成美元到国外。在中国的司法解释里，这样是否属于犯罪行为？

张征：这是一个外汇相关的监管问题，相关的依据主要是外汇管理条例，第40条有一个明确的规定：骗购外汇、非法套汇行为的，应当处以相应的罚款，情节严重构成犯罪。

外管局在2008年发布了59号文，有进一步的解释，简单来说就是说违反规定用人民币去支付应当用外汇支付的行为，或者应当用人民币去付给应该用外汇去给付这种行为，都可能会触发逃汇套汇相关的违法行为。

我认为比特币是一个媒介，因为如果我不用比特币，而是走地下钱庄，可能也会触发这种外汇犯罪。如果本质上没有真实的交易，通过代币形式，就把钱转移出去了，很可能会触发非法逃汇或套汇罪。

何亦凡：那么假设我在国内有两个亿，全部换成比特币，然后存放在一个位置，通过各种方式我在境外通过OTC再把比特币换成现金，这个过程我仅仅一个人很容易就实现了。当然如果我兑换的是人民币现金，这样应该是合法的。但是如果我在境外把比特币全部换成美元了，这样是否是犯罪行为？

解瑞强：这块还是要看国家法律，目前还没有对这样行为的一个明确规定。我认为只有明确的规定，才能来界定这个行为是否犯罪。

我在考虑，这样一种行为是否导致了国内资产的减少，这是首先要去判定的。第二，该行为是否损害了什么样的利益，如果说该行为确实触犯了管制或者损害了某种利益，可能它存在一定的非法性。但在规定没有出来之前，是否属于犯罪还有待商榷，我们不能贸然去界定它就是违法的或者就是违规的。对于处罚也好，对于犯罪也好，我们是要持一个谨慎和慎重的态度。

何亦凡：关于个人所得税，我无论是取得何种外汇收入，按照相关的个人所得税的税率乘以所得额，算出缴相应的个税，这没有什么争议。如果通过这个交易我获得了相应的比特币，这种情况是否属于个人所得，是否应该缴纳个人所得税？因为从个人所得税法的角度来讲，要用货币去计量所得才需要交税。所以我拿着比特币不需交税，但是我只要一变现，不管是外币还是人民币都要交税，这一方面的定义也是比较清晰的。

张征：同意，我觉得是的。首先有所得需要交税这个是肯定的。比较模糊的是什么是所得，这个是需要探讨的。如果通过交易有所得了要交税这是肯定的，如果我获得了虚拟货币，这是不是所得？按照税法严格来说，所得需要转换为人民币计量才需要交税。

解瑞强：我的看法是首先比特币仍然是很小众化的东西，对于小众化的一个东西，国家是否有必要专门对它做一个规定，我觉得要看它发展的程度。如果说将来比特币市值达到一定的程度，进行规范肯定是没问题的。

何亦凡：我对解律师说的有异议，不能说一个合法的商业行为仅有两家公司会做，太小众，做这个生意就不征税了。

解瑞强：我的意思是说，在很小众化情况下，国家专门立法，立法成本很高的。必须有大量的案例，大量的实际交易，对产生的所有税收研究透彻，然后才能去立法，而且立法的期限很长。所以是否进行立法，要看它的规模。因为规模极小的情况下，立法成本是不划算的，也不可能。

第二点，比特币交易跟股票交易一样，今天我赚钱了，明天亏钱了，因为交易是个持续性的，如何计算税收的问题？不能说我今天赚了两毛钱，就要收我税了，后来我亏了100万，是不是赔我点？这个是怎么计算税收收益的问题。就像股票交易，各国的法律实际上是不征个人所得税的。

何亦凡：对。用美国的税法来定的话，你当年买卖（没有持有超过12个月）的话，实际上都是计入今年损益的。你自己报税的时候，要用挣的钱减掉赔的钱，然后盈利部分报税。超过一年以后，要纳获利部分15%的资本所得税。

要让税务这么去定义虚拟货币，实际上就要真的立法，或者把它就归作为一个证券，然后持牌机构能去交易。这就很复杂了。在没有特殊规定的情况下，每笔业务的收益所得确实得交税，现在中国的税法就这么规定的。

解瑞强：但是还是要考虑现实的不可能性，就像我们说你在一个交易所上连续买卖虚拟货币，虽然国内比特币被定义为一个商品，但是实际上它也是具有证券化或者证券的性质，它可以连续买卖交易，通过买卖获利。还是刚才何总说的，以年作为统计单位来统计所得收益，用来收税，这也是一种衡量的尺度。所以说我们怎么样去计算，仍然需要深入研究。

我们国家税法的一个原则是有所得必有所税这是原则性问题。但问题是这个原则性问题怎么样去实施，怎么去执行，是需要一个具体的细则的。在细则没有出来之前，税务机关是没办法收税的，这就变成一个现实性的执行困难的问题。

何亦凡：今天咱们讨论的整个框架应该是出来了，而且有哪些有争议点和哪些是有值得研究的，也都说得很清楚。有感兴趣的朋友，也可以自己研究一下。

谢谢两位律师，谢谢大家。

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