做U商到底有没有法律风险，近两年来陆陆续续地听到有U商因各种原因涉刑被判的案例，但是从直接咨询、委托刘律师的案件，以及圈内流传的其他U商涉刑案件的信息来看，涉及到脏钱是主因。
但是昨天重庆市某法院的一篇文章《交易虚拟币流水达140亿！法官提醒：此类利润，绝对不可图谋！》，几乎将中国大陆所有的U商推向刑事法律的刀口上。如果该案不能被改判，可以肯定的是以后U商涉刑的案件会越来越多。
一、案件背景
2018年初，何先生开始从事U商业务，将USDT和人民币进行兑换赚取差价（比如以6.85元收购USDT，再以7元卖出，价高时7.5元也可以卖出），随着业务量的增加，何先生将自由资金及他人的资金用于和USDT的兑换业务。截至2019年5月，何先生控制的银行账户累计交易流水达140亿元，个人获利477万元。
最终何先生被重庆市渝北区法院以非法经营罪判处有期徒刑三年，并处罚金500万元；何先生上诉后，重庆市一中院维持了一审法院的判决。其中在上诉过程中，何先生一方称自己从事的“USDT和人民币之间的兑换业务并不构成资金支付结算行为，因此不构成非法经营罪。”
二、法院的判决理由
根据上述内容，我们可以推断一审、二审法院应该是把何先生的行为认定为非法经营罪中的“非法从事资金支付结算业务”。那么到底什么是非法从事资金支付结算业务呢？
根据相关司法解释（“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务，非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》法释[2019]1号，感兴趣的朋友可以自行查询），以下几种行为属于我国刑法处罚的“非法从事资金支付结算业务”：
（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；
（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；
（三）非法为他人提供支票套现服务的；
（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。
上述（一）中最常见的情形就是使用POS机信用卡套现，（二）和（三）也较为容易理解，都是规制非法套现行为；至于（四）中的其他情形算是一个兜底条款，但是应当兜哪些底呢？根据刑法理论至少是要和前三种列举出的情形相类似、社会危害性基本相当才行。
但是何先生的行为显然并不属于套现型的“非法从事资金支付结算业务”；那是否属于“其他非法从事资金支付结算业务的情形”？这就需要法官进行充分地说理才行，证明何先生买卖USDT赚取差价的行为具有和上述司法解释列举的前三种行为具有相似的社会危害性。
不过，比较遗憾的是无论是一审法院还是二审法院目前没有在文章中提到任何判决的具体的、细节性的理由。
如果仅仅是以“非法从事资金支付结算业务”显然是毫无依据的，刘律师会在下面进行分析。
三、做U商到底构成非法经营罪吗？
所谓U商，其实就是低买高卖USDT赚取一点差价，而且近年来这个差价是越来越难赚。入场的U商也越来越多，刘律师向圈内人士了解到，目前中国大陆地区的U商保守估计数量有10万之众，如果按照重庆渝北法院的观点，这些人只要符合刑事立案条件（比如经营数额（流水）达到500万以上，或违法所得数额（获利）达10万以上等情节），都是可以按照非法经营罪抓起来的，未来不仅要被判刑，还有高额的罚金（获利的1倍以上，5倍以下）。
但是，刘律师认为重庆渝北法院的判决是错误的，何先生应当无罪！
（一）U商的业务模式
简单来说，U商就是通过自有或低价购买的USDT根据市场价格的波动情况，适当加价后再卖出。交易场所有在某安、某意的虚拟货币交易所进行，也有通过聊天/社交软件、通讯群组等（QQ、微信、电报等）自行联系场外交易，甚至有些直接线下通过现金或转账交易等等方式进行。
（二）U商被适用非法经营罪的两种路径
U商被定非法经营罪主要是两种原因：一是非法从事资金支付结算业务；二是非法买卖外汇。第一种具体的行为模式我们已经介绍过；第二种非法买卖外汇主要是借助USDT等虚拟货币实质上从事倒卖、倒买外汇，变相买卖外汇等行为（如张三将人民币兑换为USDT，再将USDT兑换为外币，U商在明知的前提下为张三的非法买卖外汇行为提供帮助）。
这两种类型的案例目前都有生效的判例，但是并不代表着这些判决就是正确的。在刘律师看来，仅仅是低买高卖赚差价的U商，如果没有涉及到帮助他人洗钱、直接或间接换汇、非法套现等行为，肯定是不构成非法经营罪的。
（三）为何渝北法院会作出如此判决？
如果大家仔细研读渝北法院的文章就会发现，全篇充斥着道德审判的词语——“充满诱惑的领域”“野心逐渐膨胀”“贪婪之心愈发难以遏制”等等，完全失去法院应有的客观、中立、理性的立场。其本质原因还是对于虚拟货币的技术、我国目前对虚拟货币的监管政策不了解。笔者上周在和某法官沟通时，其一再强调“在中国，只要是虚拟货币交易轻者违法重者犯罪······”但是这个观点肯定是错误的。
首先，《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（“9.24通知”）中对于我国的法人、非法人组织、自然人投资虚拟货币作出明确规定：“参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担”，也就是说我国允许公民投资虚拟货币，但是风险自担；只有在虚拟货币投资“涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的”时，才有可能涉及到刑事法律风险，但是在本案中何先生的行为并没有破坏我国的金融秩序，更没有危害金融安全。
其次，渝北法院认为“国家已经明确禁止法定货币与代币、虚拟货币之间的充值、兑换业务”，而何先生将USDT与法币（人民币）进行兑换的行为，明显违反了国家规定。在刘律师看来这也是渝北法院错误理解的国家政策，“9.24通知”中确实有规定：“开展法定货币与虚拟货币兑换业务···等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
但是“9.24通知”实行的时间是2019年9月，何先生的行为期间是自2018年初到2019年5月。在刑事法律上“9.24通知”作为监管规定（不是刑事法律、司法解释）当然没有溯及力，也就是说“9.24通知”规定只能适用于2019年9月15日以后，对该日期之前的行为不得适用该规定。
最后，纵观“9.24通知”之前的规定（《关于防范代币发行融资风险的公告》《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》《关于防范比特币风险的通知》等）均没有禁止公民个人从事虚拟货币和法币的兑换业务，只有《关于防范代币发行融资风险的公告》（也称“9.4公告”）在第三条提到“任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务”，但是本案中何先生个人并非代币融资交易平台。
四、结语
近年来，币圈的刑事案件大有越来越离谱之势，我们不能以小人之心揣测这里是否并非纯粹的法律问题（比如有没有趋利性执法问题），但是目之所及币圈触刑的人越来越多，被罚没的金额也越来越大。刑法是社会治理的最后一道屏障，它是只有在其他民事、行政等手段无法有效规制时，才能被适用的“大杀器”。
力图合法合规、小心翼翼经营的U商几乎是当下国人唯一的渠道去接触虚拟货币了，只有了解虚拟货币才能更好地理解什么是去中心化、区块链、web3···就像刘律师在之前的一篇文章中提到的那样，前几次科技革命国人的存在感实在太弱，那么新一轮的赛道里有无可能发出华人最强音，目前看来机会似乎又在不断毁灭中。
作为币圈刑事律师，我们看到过兢兢业业的web3、区块链创业者，也见到过想要通过资金盘赚快钱、割韭菜的投机者。我们对于执法者的最简单期许就是放下内心的守旧与傲慢，认真去看看这个世界的变化，不要总以为只要涉及到虚拟货币就是违法甚至犯罪，对于没有或者极小社会危害性的虚拟货币相关的业务持一颗宽容之心（不敢奢求鼓励），不要动辄就以刑事手段打击，杀死币圈的知更鸟。因为这样摧毁的不光是公民个人的自由与财产，同时也摧毁了区块链、web3创业者对中国的信心。
