肖飒团队 | 为什么我们要说“翻墙”违法?

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致读者:普法小知识


近日,一名微博网友称自己因为翻墙为国外企业工作被公安机关没收违法所得上百万元。该消息一出一时之间引起诸多程序猿们注意,飒姐团队的不少老友们也纷纷找上门来,想知道翻墙工作到底违不违法。飒姐团队今日文章便为大家答疑解惑,告诉大家翻墙究竟违不违法。



01
翻墙到底是什么?


既然要谈到“翻墙”,那么就不得不提到,什么是“墙”?所谓“墙”,实际上指的是中国国家防火墙(Great Firewall of China,GFW),亦即国家公共网络监控系统。那么相对而言,所谓的“翻墙”,便是一种绕过防火墙的行为,是指绕开相应的IP封锁、内容过滤等网络攻击,实现对目标服务器的访问、信息的有效获取。由于在我国公民的语境下,“翻墙”大多被用来访问一些被国家禁止的境外网站,因此,该行为通常又被定义为绕过国家网络监管,访问那些被屏蔽的网站的行为。

应当明确的是,翻墙并不等同于VPN。VPN是指虚拟专用网络(Virtual Private Network),其本身是针对网络数据传输的的安全性、保密性、可靠稳定性等问题而研发出来的一项技术。之所以用户们往往通过VPN来实现翻墙,是因为VPN能够在设备与目标服务器之间建立一个安全的通讯隧道,通过对数据信息加密和改变数据信息目标地址等技术,防止信息受到网络攻击,同时亦绕开“防火墙”的网络审查,从而实现“翻墙”。换言之,使用VPN仅仅只是翻墙的一种手段。




02
使用VPN翻墙的行政违法性分析


目前而言,关于翻墙的违法性问题的解答,主要集中在1997年修正的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》(下称《暂行规定》)以及1998年出台的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》(下称《实施办法》)。
其中,《暂行规定》第六条明确规定,“计算机信息网络直接进行国际联网,必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。”实务中,多数使用VPN翻墙的行为被认定为违反该条规定,进而被处罚。
但应当注意的是,这种认定可能存在一定的错误。事实上,所谓的国际出入口信道,根据《实施办法》的规定,其实指的是国际联网所使用的物理信道,而何谓物理信道?我们可以参考《国际通信出入口局管理办法》的规定。根据该办法第三条第二款,“国际通信信道出入口,是指国内通信传输信道与国际通信传输信道之间的转接点。包括:(一)国际通信光缆、电缆、微波等在国内的登陆或入境站;(二)国际通信光缆、电缆、微波等在国内的登陆或入境延伸终端站;(三)国际卫星通信系统设在我国的关口站、地球站等;(四)其他国内通信传输信道与国际通信传输信道相互链接的转接点。”

显然,这里的物理信道,指的就是诸如光缆、电缆、微波、卫星等物理性质较强的信道。然而如前所述,使用VPN翻墙的本质并非搭建了前述的物理信道,也非利用了其他并非邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道,而是“在公共网络上的基础上在设备与目标服务器之间建立一个安全的虚拟专用通讯隧道”,从而绕过“防火墙”以访问境外的网站。因此,对于使用VPN进行翻墙的行为而言,认定其违反《暂行规定》第六条可能并不妥当。

那么,这是否意味着使用VPN翻墙就是合法行为了呢?答案仍然是否定的。事实上,该行为应当被认为违反了《暂行规定》第十条,进而仍然属于违法行为。

《暂行规定》第十条规定,“个人、法人和其他组织(以下统称用户)使用的计算机或者计算机信息网络,需要进行国际联网的,必须通过接入网络进行国际联网。前款规定的计算机或者计算机信息网络,需要接入接入网络的,应当征得接入单位的同意,并办理登记手续。”因此,对于个人用户而言,进行国际联网,必须使用计算机或计算机信息网络通过接入网络进行,或者先接入接入网络,再进行国际联网。而使用VPN之行为,显然属于没有经过指定的接入网络进行国际联网之行为,因此违反了该条规定。



03
翻墙行为的衍生风险


如上文所述,翻墙行为本身在实务中大概率是一种违法行为,而一旦行为人在翻墙时还有一些别的操作,那么风险可能就不止于此了。

最为常见的风险,是数据泄露的风险。由于使用“翻墙”软件时发送与接受的数据都会经过提供商,数据极其仍以被提供商捕获,进而获取其中的个人信息、商业秘密、个人隐私等数据,因此,如果用户使用翻墙软件时所提供了个人信息、商业秘密性质的数据,那么就可能存在数据泄露的风险。进一步而言,如果用户恶意使用翻墙软件向境外提供大量个人信息或者商业秘密,乃至于国家秘密,那么该用户之行为可能涉嫌构成侵犯公民个人信息罪、侵犯商业秘密罪以及为境外非法提供国家秘密罪。

其次,《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条规定,“任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息:(一)煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的;(二)煽动颠覆国家政权,推翻社会主义制度的;(三)煽动分裂国家、破坏国家统一的;(四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的;(五)捏造或者歪曲事实,散布谣言,扰乱社会秩序的;(六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖,教唆犯罪的;(七)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的;(八)损害国家机关信誉的;(九)其他违反宪法和法律、行政法规的。”翻墙时实施前述行为的,根据该办法第二十条的规定,同样会面临一定的行政处罚,严重者可能构成犯罪。

此外,实务中,也常常以非法经营罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪对专门从事VPN经营行为的行为人进行处罚,之所以如此,是因为司法机关认为该等经营行为扰乱了电信市场管理秩序,同时VPN作为一种技术手段,可以被认定为属于专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,故而能够被认定为非法经营罪以及提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。




04
写在最后


翻墙工作在很大程度上属于违法行为,各位老友们如果在国外工作,或者有团队在国内为国外企业服务,那么建议还是走正规渠道,合法合规展业,防止“竹篮打水一场空”。

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