帮信罪，是一个看起来简单，但深究起来就会感到非常复杂的罪名。简单在于，法律条文的表述过于简单，复杂在于，司法实务涉及的场景各种各样，法律条文对多个关键概念并未进一步展开，反而造成了适用上的争议性。

以上是邵律师近期在办理一起涉嫌利用虚拟货币买卖外汇类非法经营案的过程中的感受。

在该案中，经过了漫长的沟通博弈，控方最终认可了邵律师提出的观点：本案构成非法经营罪证据不足。但在控辩双方对此达成一致之后，进一步的沟通又产生了新的分歧——控方仍坚持，该案即使不构成非法经营罪，也应当构成帮信罪。

对此，本人认为，非法经营罪证据不足，并不意味着可以退而求其次改定帮信罪。帮信罪有自己独立、完整的构成要件。如果上游对敲换汇行为不属于“他人利用信息网络实施的犯罪”，帮信罪就不能成立；在本案现有事实和证据条件下，当事人不构成任何犯罪。

所以，这就引出了本文要讨论的问题：

上游犯罪虽然使用了微信、Telegram、网上银行或虚拟货币，是否就必然属于刑法第二百八十七条之二规定的“利用信息网络实施犯罪”？上游的对敲换汇行为，需要具备什么条件，才能成为帮信罪意义上的信息网络犯罪？

I 本文作者：邵诗巍律师

在本文上篇《帮信罪的上游犯罪，必须是"利用信息网络实施的犯罪"——以虚拟货币买卖外汇类非法经营案为例（一）》从刑法第二百八十七条的体系位置、罪名结构出发，论证了帮信罪的上游犯罪必须是“利用信息网络实施的犯罪”，信息网络需要在实行行为中发挥核心作用，而不是仅仅在犯罪过程中附随出现。基于这一判断标准，下面回到本案的核心问题：上游的对敲换汇行为，是否属于“利用信息网络实施犯罪”？

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虚拟货币对敲换汇，要看网络究竟承担什么功能

回到本案的核心问题。上游的对敲换汇行为是否属于"利用信息网络实施犯罪"，不能一概而论，必须穿透行为模式，看清犯罪的核心实行行为是如何完成的。非法买卖外汇类非法经营罪的实行行为是资金的收付与交割——人民币和外币在境内外的分离收付。

这个核心环节是在线下完成还是依托信息网络完成，决定了上游犯罪的定性。

实务中的对敲换汇，大致存在以下三种模式。

1.传统线下交割模式

第一种是传统线下模式。双方通过现金或面对面转账完成资金交割，整个过程中信息网络不参与任何环节。这种模式是最典型的线下非法经营，不涉及任何“利用信息网络实施犯罪”的问题，没有讨论空间。

2.网络只是联络或者通用付款工具的模式

第二种是线上联络加线下交割模式。双方通过社交软件（微信、Telegram等）或加密通讯工具发布信息、联络客户、匹配资金需求，甚至通过网络谈好汇率和金额，但最终的资金流转，即人民币的交付和外币的对应支付，仍然在线下完成，比如通过面对面现金交割或线下银行柜台操作。

这种模式下，信息网络充当的是犯罪预备阶段的联络工具。犯罪人通过网络找到了客户、谈好了条件，但非法经营罪的核心实行行为，即资金的实际收付与交割，并不依赖信息网络完成。按照前面论证的判断标准，信息网络没有在实行行为中发挥核心作用，仍应归入传统非法经营的范畴，不宜认定为“利用信息网络实施犯罪”。

3.信息网络成为换汇运行平台的模式

第三种是平台化、体系化的线上运作模式。不仅联络客户、匹配资金在线上完成，资金的收取和支付也完全通过网上银行、第三方支付平台、虚拟货币交易平台等在线操作。典型的运作方式是：换汇客户将人民币通过网银转入指定的境内银行账户，地下钱庄在境外通过网上银行或虚拟货币平台将等值外币支付给客户的境外账户，实现资金的跨境分离收付。在这种模式下，非法经营犯罪的核心实行行为，即支付结算环节，完全依托信息网络完成。人民币的归集、外币的支付、资金的匹配与清算，每一个关键环节都在线上运转。信息网络不是这个犯罪的附随工具，而是犯罪得以实行的基础平台。如果离开了网上银行和线上支付体系，这种模式的对敲换汇根本无法操作。此时，认定为“利用信息网络实施犯罪”是成立的。

因此，三种模式的区别，不是简单地看交易发生在“线上”还是“线下”，而是看信息网络是否承担了非法买卖外汇行为的运行机制。网络只是被使用，与犯罪依赖网络实施，是两个完全不同的事实层次。

回到本案，控方如果主张帮信罪成立，就必须举证证明上游对敲换汇的运作模式属于第三种——核心资金流转环节依赖信息网络完成。

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用了微信、Telegram，不等于利用网络实施犯罪

即使认定上游对敲换汇的资金交割在线下完成，实务中控方仍然可能提出：犯罪分子使用了微信、Telegram等通讯软件联络客户、发布换汇信息、匹配资金需求，这些行为本身就是在“利用信息网络”，因此上游仍然属于“利用信息网络实施犯罪”。

这个逻辑不能成立。原因在于，它混淆了“在犯罪过程中使用了信息网络”与“利用信息网络实施犯罪”这两个不同层次的概念。前者描述的是案件中出现过什么工具，后者判断的是信息网络是否进入了具体罪名的实行行为。

通讯软件在这类案件中充当的是沟通工具，不是犯罪实行行为的载体。非法经营罪（非法买卖外汇）的实行行为是资金的收付与交割，不是联络客户的行为。使用通讯软件联络客户、发布换汇信息、匹配资金需求，这些属于犯罪的预备阶段行为——为实行行为创造条件。但预备行为不等于实行行为，犯罪人在预备阶段使用了什么工具，不改变实行行为的性质。

如果仅凭使用了通讯软件就可以认定为“利用信息网络实施犯罪”，那么按照同样的逻辑：

• 线下贩毒的人通过微信约定交货时间和地点，贩毒就变成了信息网络犯罪；

• 几个人在茶馆打牌赌博、赌资通过微信红包结算，赌博就变成了信息网络犯罪；

• 线下盗窃团伙通过微信群分工配合，盗窃也变成了信息网络犯罪。

在今天这个时代，几乎没有任何犯罪不涉及手机和通讯软件。通讯软件中沟通记录的提取只是侦查取证方式的手段，不等于犯罪行为本身以信息网络为实施平台。如果把“用了通讯软件”等同于“利用信息网络实施犯罪”，帮信罪的上游犯罪就没有了边界，任何犯罪的帮助行为都可以被帮信罪吸纳，帮信罪将彻底沦为口袋罪。

同样，银行转账也不能自动得出上游属于信息网络犯罪的结论。真正需要审查的是：网上银行是否只是按照人工事先确定的内容执行一笔普通付款，还是已经成为账户调度、资金匹配、指令传递和结算清算的整体运行平台。

所以，真正决定定性的，不是上游犯罪人有没有使用通讯软件，也不是案卷中有没有电子转账记录，而是上游犯罪的核心实行行为是否依赖信息网络完成。

对敲换汇如果主要由人员在线下组织和控制，即使前期通过Telegram联系客户、通过微信传递账户、通过网银支付款项，其实行行为仍然不当然具有信息网络犯罪属性。反过来，如果整个换汇链条通过线上平台完成需求发布、订单撮合、账户分配、资金调度和结算，即使交易条件最初是当面商定，也不影响其属于“利用信息网络实施犯罪”。

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非法经营罪证据不足，不能以帮信罪兜底

回到本案。

如果控方不能证明上游对敲换汇的客户匹配、资金调度、人民币与外币交割及结算过程依赖信息网络，而只能证明相关人员使用过通讯软件、银行转账或者虚拟货币，上游犯罪就不属于刑法第二百八十七条之二规定的“利用信息网络实施犯罪”。帮信罪欠缺前提构成要件，本案不应以帮信罪定罪。

办案机关如果不能证明上游犯罪在实行行为环节依赖信息网络，应当考虑的是：行为人是否构成非法经营罪等上游犯罪的共犯，或者根本不构成犯罪。

不能因为认定非法经营罪的证据不足，就“降格”认定帮信罪。帮信罪不是证据不足时的替代罪名，也不是所有无法按照上游犯罪处理的帮助行为的兜底罪名。

两高一部针对《关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》的解读[1]中也再次强调，要坚持综合认定，避免客观归罪，防止仅依据行为人的行为符合“情节严重”一项情形即一概认定构成帮信罪。这一精神同样适用于对上游犯罪性质的认定——不能跳过“利用信息网络实施犯罪”这个构成要件前提，仅凭下游行为的客观表现就径行定罪。