“退出违法所得”是刑事案件中常有的判决内容之一，旨在要求犯罪分子返还通过非法手段获得的财物或收益，以恢复被侵害的法律秩序和受害人的合法权益。

但违法所得的内涵和外延应如何界定？具体计算方式是怎样的？有关实施细则并未在我国刑法当中有明确的规定，而是散落在个别罪名的司法解释以及相关办案指引当中。

我们以开设赌场罪为例，对于“违法所得额应否扣除必要的成本支出”这一问题，进行探讨。

作者 |邵诗巍律师

01

以案说法

违法所得额的最终认定，关系到被告人在开设赌场案判决中的退出金额，因此，辩护人提出相关辩护意见，具有重要意义。

违法所得额应否扣除成本开支，但就开设赌场罪这一罪名而言，法律并无明确规定。在司法实践当中，主要有三种观点：

• 观点一：“毛利说”，即认为不应扣除成本开支

• 观点二：“纯利说”，即认为应当扣除成本开支

• 观点三：融合以上两种观点，认为应将行为人在实施犯罪行为过程中所产生的成本开支再进一步区分其合法成本和违法成本，合法成本可以扣除。

邵律师认为，第三种观点相对来说更为公平、客观。

那么，实务当中是如何认定的呢？

• 违法所得应以实际获利为准

薛某等开设赌场案【(2019)浙0782刑初101号】

薛某等开设公司并开发麻将手机app，公司通过招收代理，举办活动等方式推广该APP，扩大知名度。招收的代理通过销售一元一张的房卡获利，代理销售房卡可获得45%-50%的提成。公诉方指控，公司通过销售房卡获利合计170万余元。

辩护人观点：营业额不等于实际获利，虽然检察院指控本案营业额为170万余元，但本案存在赠送房卡的事实，以及对于纯粹打麻将即不赌博的房卡数量，也应扣除。

【分析】本案认定平台犯开设赌场罪的原因在于，虽然平台本身没有直接提供赌博功能，但平台经营者对代理利用平台组织玩家赌博持放任态度。

对于辩护人的观点，法院最终采纳了关于“赠送房卡”（如游戏平台补偿、公司系统升级补偿、活动赠送给玩家的数量）应予以扣除，而将“纯游戏使用的房卡”仍视为违法所得，未予扣除。

• 违法所得应扣除成本开支

杨某等开设赌场案【(2021)湘0626刑初94号】

杨某所运营的麻将app涉赌，经统计，杨某合计收款579万，扣除杨某转给技术人员的工资外，尚余509万，再扣除办公开支后的金额为470万。

最终法院认定，追缴杨某违法所得470万，上交国库。

【分析】该案中，法院认为被告人开发App的目的即为赌博人员提供条件，因此，认定平台自开始运营直至案发的全部充值金额均为违法所得。但仍扣除了人员工资，办公成本等支出。

• 违法所得不应扣除成本开支

曾某等开设赌场案【（2019）渝0154刑初394号】

法院认为，被告人为了开设赌场支出的房租、工人工资等犯罪成本必然要减少被告人的实际违法所得，但是正是由于这些成本的出现才促成了本案开设赌场行为的完成。从这个意义上讲，犯罪成本的支出本身就是具有社会危害性的，是非法的，一个具有社会危害性的情节不应当为法律所鼓励和支持，按照“不让犯罪分子通过实施犯罪获得任何收益”这一法理，被告人为了开设赌场而支出的房租、工人工资，属于犯罪成本，不应从其非法获利数额中扣除。

【分析】这一观点是实务中的主流观点。

以上三个案例即对应了上述三种不同的观点。

02

法理分析

我国刑法中共有10个条文涉及“违法所得”。

根据刑法第64条，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。

分则中涉及“违法所得”的9个罪名分别为高利转贷罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，销售假冒注册商标的商品罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，非法经营罪，组织他人偷越国(边)境罪，运送他人偷越国(边)境罪，行贿罪。

总结上述法条中的具体规定，可将刑法当中的有关“违法所得”的表述分为3种功能：

1、明确违法所得的数额（刑法第64条）

2、违法所得额作为定罪条件，如运送他人偷越国（边）境罪，违法所得数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑（刑法第321条）

3、为罚金刑提供计算标准，如非法经营罪，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金（刑法第225条）

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定了网上开设赌场情节严重的情形，“……（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的……这开设赌场罪当中，“违法所得”的功能更贴合上述第2种。

根据以下相关规定可看出，违法所得指扣除合理成本支出后的获利额。那么邵律师认为，对于法律对违法所得做出细化规定的其他罪名，应当遵循法的体系解释原则[1]，同样参照适用，即应扣除成本。

最高人民法院1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第十七条：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”

《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》

非法经营罪中的“违法所得”应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。

当然，也有相关规定认为，违法所得是指“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产”。但经检索，对此进行规定的仅有以下3个规定，且均为程序性规定。对此，邵律师认为：

1、若针对相关具体罪名，如果有关实体法都没有明文规定，那么程序法的规定犹如“空中楼阁”，没有实施的依据；

2、以下规定也仅适用于国家安全机关办理相关案件，嫌疑人被告人逃匿或死亡案件的特殊情形，不能一般性的适用至所有罪名。

03

总结

本文结合实践中的案例以及法理角度进行分析，对于“违法所得额应否扣除必要的成本支出”这一问题，邵律师倾向认为，在没有明文规定的情况下，应遵循体系解释原则，即在计算违法所得时应考虑扣除合理支出。

就开设赌场罪案件而言，实践中的持有不同观点，因此，针对个案，我们仍需具体问题具体分析，力争就相关数额主张扣减必要性和合理性，以最大限度的维护当事人合法权益。

[1] 法的体系解释是法律解释学的一个重要方法，这种解释方法强调法律规范之间的内在联系和相互协调，以确保法律的统一性和有效性，目的是为了确保法律的适用性和公正性，避免解释上的矛盾。